תכנוני מס לגיטימיים בהתאגדות וגיוס משקיעים   

 רמי אריה, עו"ד רו"ח   

תכנוני מס להפחתת חבויות המס, כמו גם מתן חוות דעת פרשניות של מומחי מס הסותרות את פרשנות רשות המיסים לגבי אותן סוגיות, הינן לגיטימיות וחוקיות למהדרין. שהרי, אין כל בסיס להניח כי דווקא גישת אנשי רשות המיסים להטיל מס מרבי על נישומים היא הנכונה ולא להפך. כך כפי שעולה מהפסיקה בעבר והפסיקה בחודשים האחרונים אשר יובאו כאן על ממש על קצה המזלג.

בעניין  חזון (ע"א 4639/91, מנהל מס שבח מקרקעין נ' דוד ואלזה חזון) קבע נשיא בהמ"ש העליון מאיר שמגר, כלל נחרץ לגבי הזכות לערוך תכנון מס לגיטימי דל מסים, במילים הבאות:

 11.    עצם העובדה כי הצדדים בחרו במבנה משפטי דל מסים אינה מצביעה על כך שהמבנה "מלאכותי" או "בדוי".      זכותם – ואף חובתם – של מומחים בענייני מסים לתכנן עיסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס   .   

  שאלת גבולות תכנון המס היא שאלה קלאסית ונצחית אשר נקבעת בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל עניין ועניין.    

 12.    הכלל הגדול הוא, לטעמי, כי פטור או הקלה שבדין אינם מאבדים כוחם ואינם מפסיקים תחולתם לגבי פלוני, אך ורק בשל כך שהנוגע בדבר מבקש לחסות תחת כנפיהם כדי לא לשלם מס.     אדם רשאי לנצל לטובתו כל הוראה שבדין הפוטרת ממס או המקלה בו, שהרי לשם כך היא נוצרה    ; והוא, כמובן, כל עוד אינו מנסה לעוות במעשיו את כוונת המחוקק או לעשות מעשה כלשהו שלא כדין כדי להיכנס לתחומי פטור או הקלה שלא נועדו לו.                                          (ההדגשה אינה במקור – ר.א.)  

הבחירה בחלופת מיסוי של השקעה באמצעות חברה    

בפקודה נתן המחוקק הקלות מיסוי רבות לפעילות עסקית וביצוע השקעות באמצעות חברה. בראש ובראשונה, בכך שבחברה המיסוי חל בשיטה הדו-שלבית. מס חברות על הרווח השנתי של החברה, ומס דיבידנדים על משיכת רווחים בעת שיימשכו. 

המחוקק אף מעודד פעילות עסקית באמצעות חברה, על ידי מתן דחיית מס (עד כדי פטור ממס)  בהעברת נכסים לחברה, באמצעות סעיפי 104 לפקודה. כגון: העברת פעילות ונכסי עסק עצמאי לחברה, העברת מניות בחברה לחברת אחזקות, מיזוג חברות ועוד. 

כך, רק לאחרונה ביום 25.4.2024 קיבל בהמ"ש ערעור של חברת מוצרי שלם אריזות (1998) בע"מ (ע"מ 38077-02-21) כנגד טענת פקיד שומה נתניה כי העברת פעילות לחברה מפסידה באופן המאפשר את קיזוז ההפסדים היא עסקה מלאכותית.  

בהמ"ש קבע כי לנישום הזכות לבחור, בין העברת פעילות לפי סעיף 104 לפקודה לבין ביצוע מיזוג לפי סעיף 103 לפקודה. כאשר בפקודת מס הכנסה יש שתי חלופות - זכותו של הנישום לבחור בדלת המס שביניהן. ראו סעיף 68 ד' לפסה"ד        ותקציר מאמרנו בעניין  .

בנוסף, רווחי חברה עסקית פטורים ככלל גם מחבות בדמי ביטוח לאומי.       

לפעילות באמצעות חברה, יש גם יתרונות בקבלת הלוואות עסקיות מבנקים, ניהול הנה"ח כפולה ועריכת דוחות כספיים מבוקרים, שמירה על ערבות מוגבלת של בעלי המניות ועוד.      

הבחירה בחלופת השקעה באמצעות שילוב של הקצאת מניות וקבלת הלוואת בעלים מהמשקיע    

בעניין אבי טולדנו (ע"מ 11758-01-21, אבי טולדנו נ' פ"ש ת"א 1, ניתן ביום 7.9.2023) קבע בהמ"ש רק לאחרונה, כי אין מניעה כי המשקיע ייקח הלוואה לצורך תשלום דיבידנד לבעלי המניות הקודמים, הן ממקורותיו העצמאיים והן מהלוואה שקיבל מהבנק.

פסק הדין מאשר כי אין מניעה לשלם את הדיבידנד אפילו לאחר חתימת הסכם ההשקעה וכניסת המשקיע לחברה מתוך ההלוואה שניתנה לחברה.         ראו הרחבה לגבי פסק הדין כאן .

לסיכום וממש על קצה המזלג   

זכותו של הנישום לעשות "תכנון מס חיובי" שיחסוך לו מיסים באופן לגיטימי.  כאשר בפני נישום שתי חלופות שקבע המחוקק ליישום עסקה, אין מניעה כי הוא יבחר דווקא את החלופה המפחיתה את המס שעליו לשלם.