רכישה עצמית של מניות

קנובל בלצר סוראיה ושות', רואי חשבון

לאחר מספר פסקי דין (סותרים) של בית המשפט המחוזי בעניין רכישה עצמית של מניות, התקבל בשבוע שעבר פסק דין של בית המשפט העליון בנושא במסגרתו נקבע כי רכישה עצמית של מניות בחברות פרטיות, להן מספר מצומצם של בעלי מניות, שאינה מבוצעת פרו-רטה, תהווה אירוע מס בידי בעלי המניות הנותרים.

רקע כללי

רכישה עצמית של מניות חברה ( Stock Repurchase או Share Buyback ) היא פעולה המבוצעת על ידי החברה עצמה, בה היא רוכשת מבעלי המניות – כולם או חלקם – מניות אשר הוצעו בעבר על ידי החברה והיוו חלק מההון המונפק שלה, תוך שימוש בעודפים העומדים לרשותה. ישנם שיקולים שונים לביצוע פעולה של רכישה עצמית, בין היתר, שינוי במבנה ההון של החברה, הדיפת השתלטות עוינת על החברה, העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים, הגדלת הרווח למניה והתשואה להון, שינוי יחס האחזקות בין בעלי המניות ללא צורך לבצע עסקאות מכירה וקנייה של מניות בין בעלי המניות בחברה, ועוד.

חוק החברות, תשנ"ט 1999 (להלן: "חוק החברות") מגדיר "חלוקה", "רכישה" וכן "דיבידנד" (סעיף 1 לחוק החברות) באופן המאפשר פעולה של רכישה עצמית של מניות על ידי החברה, תוך קביעה כי רכישה עצמית מהווה חלוקה של רווחי החברה לפי דיני החברות ובהתאם לכך כפופה לעמידה בתנאי "מבחן הרווח" ובמבחן "יכולת הפירעון" כהגדרתם בסעיף 302 לחוק החברות. התוצאה הנובעת מפעולת הרכישה העצמית היא שהמניות הנרכשות אינן עוד חלק מההון המונפק של החברה (הן נמחקות או הופכות ל"רדומות", כלומר אינן מקנות זכויות כלשהן כל זמן שהן בבעלות החברה). כפועל יוצא, שיעור האחזקה של כל אחד מבעלי המניות הנותרים עולה באופן יחסי לאחזקותיו, אך מנגד שווין הכלכלי של המניות המוחזקות על ידם פוחת לאור ההפחתה בעודפי החברה, ששימשו לצורך רכישת המניות על יד החברה.

במישור דיני המס, לאור הדמיון הקיים בין האופן והתנאים לחלוקת דיבידנדים בחברה לבין האופן והתנאים לביצוע רכישה עצמית, נבחנו לאורך השנים היבטי המס של פעולת רכישה עצמית תוך בחינת השאלה האם רכישה עצמית צריך שתהיה זהה בתוצאת המס לחלוקת דיבידנד או שמא יש להתייחס אליה כאל אירוע שיש לחייבו במישור ההוני בלבד.

לשם הניתוח יש לבצע הבחנה בין שני מצבים: (א) רכישה של מניות פרו – רטה מכלל בעלי המניות בחברה, לבין (ב) רכישה שאינה מכלל בעלי המניות או שלא לפי חלקם היחסי באחזקות החברה. בעוד שלגבי האפשרות הראשונה אין חולק כי כל בעלי המניות קיבלו "דיבידנד" מהחברה, לגבי האפשרות השנייה הדעה הרווחת היא כי יש למסות את בעל המניות המוכר במס רווח הון בגין מכירת המניות והשאלה שנותרת פתוחה, והיא זו המובאת לדיון בפסק הדין היא מהם היבטי המס (ככל וישנם) על בעלי המניות הנותרים.

בכל הקשור לאיגוד מקרקעין, בהתאם להוראת ביצוע 9/2003 אשר הציגה את השלכות תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין, רכישה עצמית באיגוד מקרקעין שאינה פרו – רטה מקימה חבות במס שבח על בעל המניות המוכר, וכן חבות במס רכישה על בעלי המניות הנותרים. לגבי רכישה פרו –רטה מפנה ההוראה ליועץ המשפטי של המשרד לשם בחינת סיווגה של העסקה כ"דיבידנד".

המלומד, ד"ר גדעון קריב במאמרו "רכישת מניות על ידי החברה המנפיקה כאירוע מס" העלה לראשונה את האפשרות כי ברכישה עצמית מתרחשים למעשה שני אירועים במקביל: (א) חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, ו (ב) שימוש בכספי הדיבידנד שהתקבלו לשם רכישת חלקו של בעל המניות המוכר. מסקנתו זו של ד"ר קריב אומצה בפס"ד בעניין ברנובסקי ובהמשך בפס"ד בעניין בר-ניר. חשוב לציין כי בעניין ברנובסקי השופט אלטוביה דן, בין היתר, בשאלה האם היה צורך ואינטרס עסקי לחברה ברכישה עצמית של מניותיה, כן או לא. שהרי, התשובה משפיעה על סיווגה של העסקה, כעסקה מלאכותית או לחילופין כעסקה כלכלית גרידא, ובאופן טבעי גם על סיווג העסקה לצרכי מס.

ארבע שנים לאחר פסקי הדין הנ"ל הוציאה רשות המיסים את חוזר מס הכנסה 2/2018 "רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות" אשר מטרתו המוצהרת היא "לקבוע את היבטי המס לגבי רכישה עצמית או רכישה על ידי תאגיד קשור, בין שהרכישה נעשית מכל בעלי המניות באופן יחסי ובין שהיא נעשית מחלק מבעלי המניות" החוזר קובע כי בעסקת רכישה עצמית שאינה פרו - רטה יש לקבל אחת משתי גישות: (א) בשלב הראשון מחולק דיבידנד לכלל בעלי המניות בחברה (גם בעל המניות המוכר) לפי חלקם היחסי. בשלב השני, בעלי המניות הנותרים רוכשים מבעל המניות המוכר את מניותיו בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו). גישה זו תואמת את גישתו של ד"ר קריב כפי שהובאה לעיל; או  (ב) בשלב הראשון, בעלי המניות הנותרים רכשו את מניותיו של בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה. בשלב השני העבירו בעלי המניות את המניות הנרכשות לחברה בתמורה לסכום הרכישה ששילמו ולמעשה מדובר בשלב זה ברכישה עצמית פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים ולפיכך מדובר בדיבידנד בידם.

דהיינו, לשיטת רשות המיסים, הן בגישה א והן בגישה ב, מחולק לבעלי המניות הנותרים דיבידנד החייב במס (בכפוף להוראות החוק) ללא התעשרות כלכלית כלשהיא. דהיינו, ברכישה עצמית (בניגוד לדיבידנד בעין) המדובר בעסקת החלפה טכנית המבוססת על נכס זהה (מניות החברה) זאת לעומת דיבידנד בעין בו מתקבל נכס נפרד לו ערך כלכלי והניתן למימוש בנפרד ממניות החברה.

הלכת העליון

בחוזר מיסים 10.20 של המשרד פירטנו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בנושא רכישה עצמית של מניות בעניין חברת "בית חוסן"[1], תוך כדי ניתוח מעמיק של סוגיית הרכישה העצמית (לצפייה בחוזר לחץ כאן). ביום 26 בספטמבר 2021 ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעניין מאיר סיידה[2]. הצדדים (רשות המיסים בעניין בית חוסן וסיידה בעניין סיידה) ערערו על פסקי הדין לבית המשפט העליון, אשר איחד את הדיון בתיקים.

בשבוע שעבר ניתן פסק הדין של העליון אשר קובע הלכה בכל הקשור לרכישה עצמית של מניות בחברות פרטיות וזאת לאחר מספר פסקי דין סותרים בנושא [3] .

פסק הדין של העליון התקבל בדעת רוב של כבוד השופטת רונן וכבוד השופט פוגלמן על דעת המיעוט של כבוד השופט שטיין וקבע כי יש לקבל את הערעור בעניין בית חוסן ולדחות את הערעור בעניין סיידה ולמעשה לקבל את עמדת רשות המיסים בכל הנוגע לרכישה עצמית של מניות.

בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת רונן, החליט להחיל דין אחיד על כלל הרכישות העצמיות בחברות פרטיות וקבע כי רכישה עצמית של מניות שאינה מבוצעת פרו רטה מהווה חלוקת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים.

בית המשפט מנמק את החלטתו כדלהלן:

              א.   חברות פרטיות הן "מעין שותפויות". בחברות אלה יש בין בעלי המניות יחסים אישיים הכרוכים באמון הדדי והן מתנהלות מתוך הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה ותוך זהות אינטרסים בין בעלי המניות. בחברות מעין אלו ההבחנה בין טובת החברה לבין טובתם של בעלי המניות היא קשה לזיהוי.

                ב.    רכישה עצמית מהווה הטבה ממומשת בידי בעלי המניות הנותרים בגינה עליהם לשלם מס.

               ג.    בחברות אלו קיים קושי משמעותי לזיהוי תכלית הרכישה העצמית וקביעת כלל אחיד יביא לאחידות בגביית המס.

              ד.    ה"דיבידנד" בגינו משולם המס הוא אותה עלייה בשיעור ההחזקה בהון המניות של החברה שכתוצאה ממנו מקבלים בעלי המניות הנותרים זכויות נוספות בניהול החברה ובשליטה בה. לכאורה שוויה של אותה הטבה הוא כשווי התמורה ששולמה לבעל המניות היוצא בתמורה למניותיו. יחד עם זאת, האינטרס ברכישת המניות של בעל המניות המוכר הוא אינטרס משותף הן לבעלי המניות הנותרים והן לבעל המניות היוצא. לפיכך, יש לראות את כלל בעלי המניות ערב המכירה ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה לפי חלקם היחסי. גישה זו תואמת את האמור בחוזר מ"ה 2/2018 לפיו ברכישה עצמת בעלי המניות מחלקים דיבידנד פרו-רטה ולאחר מכן בעלי המניות הנותרים משתמשים בכספי הדיבידנד לרכוש את אחזקותיהם של בעלי המנות המוכרים.

יצוין כי במסגרת הדיון לא התייחס בית המשפט לרכישה עצמית בחברות שאינן חברות פרטיות.

השופט שטיין, בדעת המיעוט, הציע לדחות את שני הערעורים ולהותיר על כנם את פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים . בחוות דעתו המנומקת סבר השופט שטיין כי סיווג רכישה עצמית לצורכי מס צריך להיבחן בהתאם למבחן "המטרה הדומיננטית". אם תכלית הרכישה העצמית הינה קבלת השליטה או העצמת כוחם של בעלי המניות הנותרים, אזי שמדובר בדיבידנד. לעומת זאת, אם הרכישה העצמית נועדה לשרת את האינטרסים של החברה, ולקדם את עסקיה, אזי שיהיה לסווגה כהוצאת כספים שאינה מהווה אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים (לשון אחר, הנפקה הפוכה). לאור הקושי ביישום מבחן "המטרה הדומיננטית", הציע השופט שטיין כי בחברות מעטים ו/או בחברות פרטיות ככלל, תקום חזקה עובדתית הניתנת לסתירה על ידי החברה ו/או על ידי בעלי המניות הנותרים כי הרכישה העצמית מהווה דיבידנד בידם. בעוד שבחברות ציבוריות תקום חזקה הפוכה, הניתנת גם היא לסתירה.

סיכום

בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת רונן, החליט להחיל דין אחיד על כלל הרכישות העצמיות בחברות פרטיות וקבע כי רכישה עצמית של מניות שאינה מבוצעת פרו רטה מהווה חלוקת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים.

יחד עם זאת, כפי שציין כבוד השופט שטיין, לדעתנו, קביעה גורפת כאמור סותרת במישרין את עקרון ההתעשרות בדיני המס ויש לבחון כל מקרה לגופו.  

צוות מחלקת המיסוי במשרד עומד לרשותכם לצורך ייעוץ במקרים הדומים במהותם למקרה דנן.