בעלי המניות נדרשים להוכיח הצדקה לרכישה עצמית של מניות

רמי אריה, עו"ד רו"ח

כאשר יש טעם כלכלי או עסקי לביצוע רכישה עצמית של מניות ע"י החברה מבעל מניות בה, על חשבון החברה עצמה, ייווצר יתרון מס נלווה לבעלי המניות הנותרים. בהיעדר טעם כלכלי או עסקי מבחינת החברה, כאשר היתרון הכלכלי הופק ע"י בעל המניות הנותר בחברה בלבד, יראו בתמורה אשר שולמה עבור רכישת המניות כדיבידנד שהתקבל בידי כל בעלי המניות החייב במס לפי הפקודה.

סוגיה זו של חיוב בעל מניות נותר במס דיבידנד במקרה בו החברה ביצעה רכישה עצמית של מניותיה מבעל מניות אחר, בהיעדר טעם כלכלי או עסקי מבחינת החברה, נדונה בביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בעניין סיידה (ע"מ 38294-02-19, מאיר סיידה נ' פקיד שומה באר שבע, ניתן ביום 26.9.2021).

מדובר בחברה שהוחזקה בבעלות של שני אחים בחלקים שווים. בשנת 2015, רכשה החברה את מניותיו של האח בחברה (רכישה עצמית) תמורת 13.5 מיליון ₪. התמורה שולמה לאח מעודפי החברה, לאחר שחברת האם נטלה הלוואה בסך 8 מיליון ₪, והעבירה אותם לחברה כדיבידנד.

לאחר מכירת המניות, סיידה החזיק ב- 100% ממניות החברה. לטענת סיידה, בעת רכישת מניות האח ע"י החברה, לא נוצר אירוע מס בידיו, שכן הוא בעל המניות הנותר, לא רכש את המניות שנמכרו, לא קיבל דיבידנד לידיו, אף לא מכר את מניותיו.

לחילופין, טען סיידה כי לכל היותר יש לקבוע שמחצית מתמורת הרכישה יהווה דיבידנד בידו.

מנגד, טען פקיד השומה כי סיידה רכש את זכויותיו של אחיו בחברה, תוך שימוש בעודפי החברה לשם מימון רכישת המניות. בעקבות הרכישה הוא מחזיק ב- 100% מהשליטה בחברה. 

לחילופין, נטען כי יש לראות את התמורה כדיבידנד שחולק לשני בעלי המניות, ואת סיידה כרוכש מניות אחיו בסכום הדיבידנד שקיבל. ע"פ חלופה זו יש לחייב את סיידה במס על דיבידנד בסך 6,750,000 ₪.

בהתאם לחוק החברות, חברה רשאית לבצע "חלוקה" של עודפיה לבעלי מניותיה, בדרך של חלוקת דיבידנד, בכסף או בעין, או בדרך של רכישה עצמית של מניותיה. לפי המבחנים שנקבעו בסעיף 302 לחוק החברות.

ברכישה עצמית של מניות רוכשת החברה מבעלי מניותיה, כולם או חלקם, מניות אשר הוציאה בעבר שהם חלק מההון המונפק שלה, באמצעות העודפים העומדים לרשותה.

סעיף 308 (א) לחוק החברות מבהיר מה דינן של מניות שרכשה החברה ב-"רכישה העצמית", וקובע כי חברה רשאית לבטלן, ואם החליטה לא לבטלן אזי כל מניה שנותרה לא תקנה זכויות ותהפוך ל-"מניה רדומה".

למרות עיגון האפשרות לרכישה עצמית בחוק החברות, לא נקבעה הוראה ספציפית בפקודת מס הכנסה להשלכות המס. לפיכך חלות על רכישת המניות העצמית הוראת הפקודה הכלליות העוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווח הון.

בפרשת בית חוסן (ע"מ 71455-12-18, בית חוסן בע"מ נ' פקיד שומה עכו, ניתן ביום 1.11.2020) נדונה רכישה עצמית של כלל מניותיה של אחת מתוך 4 בעלי המניות, אשר החזיקה ב- 18.75% ממניות החברה. הרכישה העצמית של המניות נעשתה על רקע סכסוך שבעטיו הגישה מוכרת המניות תביעה נגד החברה, נגד אחד מבעלי מניותיה ונגד דירקטורית בחברה.

בפרשת בית חוסן נקבע, כי אין מקום לקבוע קיומו של דיבידנד רעיוני בידי בעלי המניות הנותרים, בהעדר הוראה מפורשת בפקודה, בהעדר עליית שווי כלכלי ברת כימות של נכס בידי בעלי המניות הנותרים, ובשעה שלא היה מימוש כלשהו של הרווח. הודגש כי בבסיסו של עקרון המימוש עומדת התפיסה שלפיה אין לחייב נישום במס אלא כאשר יש בידו רווח שמומש על ידו, כזה שקיבל ביטוי מוחשי כלכלי. עליית ערכו של נכס המצוי בבעלותו של אדם, מבלי שביצע פעולה של מימוש של הנכס, אינה מייצרת "אירוע מס". הודגש כי לא נוצרה "התעשרות" בידי בעלי המניות הנותרים, שהרי הגידול באחזקותיהם במניות החברה מתאזן אל מול הירידה בשווין של אותן אחזקות.

חוזר מס הכנסה מס' 2/2018, מתייחס לעניין חיובו של בעל המניות הנותר במס הכנסה או במס רווח הון. עמדת רשות המיסים בחוזר היא כי יש לראות ברכישה עצמית של מניות, שאינה פרו-רטה (בנסיבות שבהן לא מדובר ברכישה עצמית של מניות חברה נסחרת בבורסה בשיעור שאינו מהותי), כעסקה הנעשית בשני שלבים בכל אחת מהגישות שלהלן:

     1.   ע"פ הגישה הראשונה,  יש לראות את העסקה כאילו בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום השווה לסכום הרכישה, לכל אחד מבעלי המניות לפי חלקם היחסי במניות החברה לפני המכירה. בשלב שני, יש לראות בבעלי המניות הנותרים כמי שרכשו מבעלי המניות היוצאים את מניותיהם בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו).

    2.   ע"פ הגישה השנייה,  יש לראות את העסקה כאילו בשלב הראשון רכשו בעלי המניות הנותרים את מניותיו של בעל המניות המוכר, בסכום הרכישה, לפי חלקם היחסי בחברה, ובשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שמדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים.

עם זאת, גם מחוזר מס הכנסה 2/2018 עולה כי תיתכן רכישה עצמית, כאשר יש טעמים עסקיים לה.

בעניין סיידה, נקבע כי יש לקבל את עמדת פקיד השומה לפיה סיידה רכש את זכויותיו של אחיו באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה. זאת, לפי מבחן משולב בן שלושה הפרמטרים הבאים:

    1.    השימוש שנעשה בנכסי החברה לצורך מימון רכישת הזכויות , חלף שימוש במימון עצמי או מימון חיצוני לחברה, שימוש המהווה מימוש של הנכסים.

    2.    היתרון הכלכלי שהפיק סיידה מהרכישה העצמית של המניות . בעקבות הרכישה העצמית, הוקנו לו זכויות נוספות בחברה שלא היו לו קודם לכן, לרבות שליטה מלאה.

   3.  העדר כל טעם כלכלי או עסקי מבחינת החברה לרכישת מניותיה , והעובדה שהרכישה העצמית נעשתה לצרכי סיידה, למימון הרכישה. לחברה לא היה אינטרס ברכישת המניות, כגון לשם שינוי במבנה ההון של החברה, הדיפת השתלטות עוינת על החברה וכיו"ב.

לסיכום, ביהמ"ש חזר וקבע, כי יש לבחון את הטעם הכלכלי או העסקי לרכישה העצמית, כבסיס להכרה במס ברכישה העצמית ע"י החברה, ולא ע"י בעל המניות שנותר עצמו. כאשר אין טעם כלכלי או עסקי לרכישה העצמית, הרי המהות הכלכלית היא חלוקת דיבידנד לשני בעלי המניות עובר למכירה. בהתאם לגישה זו יש לראות בחברה כמחלקת 13.5 מיליון ₪ דיבידנד לשני בעלי מניותיה, ואת סיידה כרוכש את מניותיו של אחיו בכספי הדיבידנד שקיבל. לפיכך, יש לחייב את סיידה במס על דיבידנד שסכומו 6,750,000 ₪.

מכאן, שהקביעה היא מדובר ברכישה עצמית אם לאו, משמעותית ביותר, לעניין החיוב במס של בעל המניות שנותר בחברה, לאחריה.