היבטי המס במכר חברות – כבר בניסוח חוזה המכר

רמי אריה, עו"ד רו"ח

במכירת מניות כמו גם במכירת פעילות עסקית יש חשיבות רבה להיבטי המס שיחולו על המוכר, ולפעמים כשמדובר במכר מוניטין או איגוד מקרקעין – גם על הקונה. היבטי המס נובעים גם מאופן ניסוח החוזה ואופן מבנה העסקה. לכן, חשוב לאמוד ולהסתייע מראש בתכנון מס ובדיקת היבטי המס הצפויים בחלופות שונות - עוד בטרם המכר.

במאמרנו מיום 8.1.2019 בנושא "שילוב מכירת מניות עם מכירת מוניטין בעל החברה" הבאנו את פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי בעניין ריזמן (ע"מ 35155-10-14, שלמה ריזמן נ' פקיד שומה כפר סבא, ניתן ביום 15.12.2018), אשר קיבל את עמדת ריזמן וקבע כי יש לראות בחלק מהתמורה אשר קיבל בעסקת המיזוג כמכר מוניטין, וקבע כי המס על רווח ההון יהא בשיעור של 25%, ללא החלת תחשיב מס ליניארי. 

ריזמן ייסד את חברת אזימוט טכנולוגיות בע"מ בשנת 1986. ביום 20.7.2000 נרשמו מניותיה של אזימוט למסחר בבורסה לני"ע בת"א. ריזמן הודיע לפקיד השומה על בחירה בהחלת החלופה הקבועה בסעיף 101(א)(2) לפקודה, קרי מועד אירוע המס נדחה למועד מכירת המניות בפועל.

ביום 24.1.2010, נחתם הסכם בין אזימוט לבין אלביט, במסגרתו רכשה אלביט את מניות אזימוט מכל בעלי מניותיה. במסגרת ההסכם, ריזמן התחייב לא להתחרות באלביט במשך 4 שנים ולהעמיד את המוניטין שלו בתחומי העיסוק של אזימוט לרשות החברה הממוזגת (ללא הגבלת זמן).

ביהמ"ש המחוזי, קיבל את עמדתו של ריזמן הן ביחס לסוגית המוניטין, קרי לחלוקת התמורה אשר קיבל מחברת אלביט, בין שווי המניות עצמן לבין שווי המוניטין האישי שלו. כך שבגין מכר המוניטין חל שיעור מס קבוע של 25% בלבד.  

פקיד השומה ערער לביהמ"ש העליון (ע"א 1839/19, פקיד שומה כפר סבא נ' שלמה ריזמן, ניתן ביום 14.6.2021), אשר הפך את פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי .

במסגרת הערעור, ביהמ"ש העליון דן בשתי סוגיות משפטיות, כדלקמן:

1.        שיעור המס המוטל על רווח ההון שנצמח לריזמן ממכירת מניותיו.

2.       סווג מחדש לצרכי מס של הסכם למכירת מניות - האם חלק מהתמורה שריזמן קיבל            מאלביט במסגרת עסקת המיזוג שולם לו בעד מכירת המוניטין שלו.

שיעור המס המוטל על רווח ההון לאור תיקון מס' 147 לפקודה

הצדדים חלוקים על פרשנותה של הוראת מעבר שנקבעה בתיקון 147, באשר למיסוי רווח-הון ריאלי ממכירת מניות הנסחרות בבורסה לני"ע בת"א, שהיו בהחזקת הנישום לפני רישומן למסחר – כמניות של חברה פרטית.

סעיף 80(ט)(2) לתיקון מס' 147 לפקודה, קובע כדלקמן:

"80(ט) לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה... וביטול חלק ה3 לפקודה... יחולו הוראות אלה:

...המחיר המקורי ויום הרכישה של נייר ערך שיום רכישתו קדם ליום התחילה ייקבעו כפי שהיו נקבעים אילו נמכר נייר הערך ביום האחרון של שנת המס 2005; הוראות סעיף 91(ב1) לפקודה לא יחולו לגבי נייר ערך כאמור..."

לטענת ריזמן, המילים "הוראות סעיף 91(ב1) לפקודה לא יחולו לגבי נייר ערך כאמור" מוציאות את הנישומים אשר החזיקו במניותיהם ערב התיקון, מהחבות במס שולי רגיל במכירת מניותיהם מכח סעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודה, כשמדובר במניות אשר נרשמו למסחר בבורסה ומוסו באחת הדרכים שנקבעו בסעיף 101 לפקודה.

לגישתו, הוראת המעבר מחילה את משטר המס של תיקון 147 – המקל עם הנישומים, על כל תקופת ההחזקה של המניות ע"י הנישום, לרבות פרק הזמן שקדם לרישום המניות למסחר בבורסה ולתיקון 147 עצמו. כך, ששיעור המס אשר יוטל על רווח ההון שצבר הנישום בכל תקופת ההחזקה של המניות יהא 25%.

מנגד, פקיד השומה סבר כי ההחרגה נעשתה "לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה... וביטול חלק ה3 לפקודה", כלומר רק ביחס לרווחים מניירות ערך אשר הוחזקו כנסחרים בבורסה כאמור בסעיף 101 לפקודה ומוסו כאמור בחלק ה3 לפקודה. כך, רווחים אשר נצמחו לנישום לפני המועד הקובע (1.1.2003), ומניותיו לא מוסו לפי חלק ה3 לפקודה (גם אם היו רשומות למסחר בבורסה), אינם בגדר "הכנסות מיוחדות בשוק ההון" ועל כן אינם מוחרגים מתחולתו של סעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודה המטיל עליהם מס שולי רגיל מתוקף הפנייתו לסעיף 121 לפקודה.       

לשיטתו, שיעור המס המקל יחול רק על רווחי ההון אשר החלו להצטבר מהמועד הסטטוטורי הקובע (1.1.2003) ואילך. פקיד השומה סבר כי בגין הרווחים שנצברו לפני 1.1.2003, יהא על הנישום לשלם מס שולי רגיל לפי סעיף 91(ב1)(1) בנוסחו במועד הרלבנטי.

ביהמ"ש העליון קבע, בניגוד להחלטת ביהמ"ש המחוזי, כי יש להעדיף את פרשנות פקיד השומה ולפרש את מילות הרישא של סעיף 80(ט) לתיקון 147 – "לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה... וביטול חלק ה3 לפקודה" – כמילים שאומרות "לעניין ביטולו של חלק ה3 לפקודה, לרבות תיקונו של סעיף 101 הנובע מכך, ואשר משנה עקב כך את מצבו של הנישום".

סעיף 80(ט) לתיקון 147 מכיל שש הוראות מעבר המסדירות את ההשלכות של ביטול חלק ה3 לפקודה, אשר אינן נוגעות למיסוי רווחי הון חוץ-בורסאיים. הוראת מעבר 1, באה לאפשר לכל אחד מאותם נישומים שהיו עלולים להיפגע מהשינוי לבצע מכירה רעיונית וליהנות מחישובה של חבות המס בגין רווח ההון שנצמח להם לפי הדינים המטיבים שהיו אז בתוקף.

ביהמ"ש העליון קבע, כי הוראת מעבר 2 באה להשלים את הוראת מעבר 1 כדי להבטיח שמירה מלאה על זכויות הנישומים ולמנוע פגיעה רטרואקטיבית בזכויות אלה. הוראת מעבר 2 לא כוונה לחול על נישומים דוגמת ריזמן, שכן עניינה רק בנישומים בעלי רווח הון בורסאי.

לאור האמור לעיל, נקבע כי יש לשנות את פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי ולהטיל על רווח ההון שנצמח לריזמן לפני המועד הקובע (1.1.2003) מס בשיעור שולי בהתאם להוראותיו של סעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודה כנוסחו בתיקון 147.

סווג מחדש לצרכי מס של הסכם למכירת מניות

ריזמן ביקש לערוך "סיווג מחדש" לתמורה אשר קיבל מאלביט במסגרת עסקת המיזוג, ולראות ב-25% מהתמורה בעד המוניטין האישי שלו ולמסותה בשיעור מס מופחת. זאת, למרות שההסכם לא התייחס לכך במפורש.

ביהמ"ש המחוזי דן בסוגיה זו והכריע כי לריזמן אכן קיים מוניטין אישי בר-העברה, מובחן ונפרד מזה של אזימוט, אשר אף הוא הועבר לאלביט במסגרת עסקת המיזוג.

פקיד השומה טען, כי אין להותיר קביעה זו על כנה בהיותה מנוגדת להלכה פסוקה אשר קובעת כי מוניטין אישי איננו ניתן להעברה.

כמו כן, פקיד השומה טען, כי ריזמן לא קיבל מאלביט תמורה עודפת שניתן ליחסהּ לרכיב המוניטין במנותק ובמובחן ממכירת מניותיו באזימוט. שכן, ריזמן קיבל מאזימוט בעד מניותיו את אותה תמורה ששולמה לבעלי המניות האחרים שלא מכרו לאלביט מוניטין.

ביהמ"ש העליון קבע, כי ברוב המקרים, ובכפוף לחריגים מעטים, לא יהא הנישום רשאי לסווג מחדש את עסקאותיו לצרכי מס. ככלל, סיווג מחדש של עסקאות למטרות מיסוי יכול שייעשה אך ורק לפי דרישת המדינה המיוצגת ע"י רשויות המס ופקידי שומה.

ככלל, נישומים מצויים בעמדת יתרון על פני פקיד השומה בכל הקשור לגישה למידע אותנטי אודות עסקיהם והכנסותיהם. כדי להתמודד עם בעיה זו של מידע א-סימטרי, פיתחו דיני המס כללים המטילים על נישומים חובות גילוי רחבות היקף ומספקים לרשויות המס כלים להתמודדות עם דיווחים כוזבים כדי להבטיח גביית מס אמת.

במסגרת זו, מקנים הכללים לרשויות המס את הכוח לסווג עסקאות מחדש על מנת למסות רווחים מעסקאות אלו בהתאמה למהותן הכלכלית האמתית, להבדיל מצורתן הפורמאלית (ראו: סעיף 86 לפקודה, סעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין, סעיף 138 לחוק מע"מ).

ביהמ"ש העליון קבע, כי ריזמן לא הציג ראיות ברורות ולא הציג הסבר משכנע שיש בו כדי להצדיק את אי-סיווגה של עסקת המיזוג כעסקה למכר מוניטין. העסקה בין אלביט לאזימוט היא עסקת מיזוג – כך מורה כותרתו של ההסכם שנחתם, כך היא מתוארת בשלל המסמכים והדיווחים אשר נעשו בזמן אמת. ריזמן היה חופשי לבחור ולהסכים למכירת זכויותיו באזימוט בכל מתווה שיבקש אולם בחר להסכים למתווה העסקה שהוצע ע"י אלביט.

משכך, נקבע כי עניינה של העסקה היא מיזוג, ובהתאם יש לייחס את מלוא התמורה שקיבל ריזמן מאלביט במסגרת במסגרתה עסקת המיזוג כתמורה אשר שולמה לו בעד מכירת מניותיו באזימוט, ולכך בלבד.

ללמדנו, כי היבטי המס במכר מניות או פעילות עסקית, אשר כוללים מכר מוניטין אשר בגינו חל שיעור מס מופחת לעומת שאר רכיבי המכר (בדרך כלל), ראוי שייבחנו מראש וייושמו במסגרת חוזה המכר ולא יסווגו מחדש בדיעבד. הליווי המיסויי צריך להיות מראש ולא בדיעבד.