הכרה בהפסדים מניירות ערך כהפסדים עיסקיים    

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

אדם הפועל בשוק ההון בהיקף פעולות משמעותי, ונוצרו לו הפסדים כתוצאה מפעולות שלו, רשאי לקזז הפסדים אלו מהכנסותיו האחרות באותה שנת מס, ואף מהכנסותיו משכר עבודה ככל שהפסיק את פעילותו העסקית, ולקבל בגינם החזרי מס.

הגדרת ההשקעה כפעילות עסקית, תעשה לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, (ע"א 9187/06 מגיד רפאל נ' פקיד שומה פתח תקוה, ע"א 9412/03 עמי חזן ואח' נ' פקיד שומה נתניה, עמ"ה 35/82, יצחק מזרחי נ' פקיד שומה ירושלים),  כדלהלן:

1.      תדירות העסקאות –תדירות עסקאות גבוהה באותו סוג של נכס מעידה על פעילות עסקית. ככל  תדירות הפעילות רבה יותר ובאופן חוזר ונשנה, הדבר מצביע על אופיה הפירותי. כך כאשר מדובר בעסקאות רבות ובתדירות גבוהה, וודאי בהשוואה ל-"משקיע סביר".

בעניין מגיד רפאל בוצעו 96 פעולות בלבד בשנה. בהתאם למספר פעולות זה, קבע בית המשפט כי המדובר בהכנסה פרותית.

מספר הפעולות השנתי רשום בטופס הריכוז השנתי (טופס 867) שמקבלים מהברוקר/הבנק באמצעותו נעשות הפעולות בשוק ההון. מספר פעולות גבוה מעיד על פעילות עסקית. יש לזכור כי בכל שנה יש עד כ- 200 ימי מסחר בשנה, ולכן מספר פעולות לא גדול בחלוקה לחודשי השנה, עלול להתברר כמספר רב של פעולות במונחי יום בורסאי.

2.      טיב הנכס – במסגרת מבחן זה נבדק טיבו ואופיו של הנכס כנכס השקעתי לטווח ארוך או כנכס למסחר שוטף. ככל שמדובר בנכס ספקולטיבי בעל סיכון הרי טיבו מעיד כי עושה הפעולה ביקש להפיק ממנו רווחים עסקיים מידיים.

כאשר מרבית העסקאות מבוצעות בניגזרים או באופציות מעוף, או אפילו במטבעות קריפטו או מכשירים ספקולטיביים אחרים בעלי סיכון גבוה מאד, הרי מדובר בפעולות בעלות סיכון גבוה שמעידות על פעילות עסקית.

3.      היקף הפעילות – ככל שהיקף העסקאות רב יותר מלמד הדבר  על אופי פירותי של הפעילות ובייחוד ביחס להיקף המקורות האחרים של הכנסת הנישום. לשון אחר, במידה והתמורה עולה באופן ניכר על שיעור ההכנסות הרגילות של הנישום יעיד הדבר על אופיה הפירותי.

4.      מנגנון - פתיחת חשבון למסחר עצמאי וקבלת הנחות מיוחדות בעמלות, מעידים על פעילות עסקית כסוחר. פתיחת חשבון בנק למסחר הינו מאפיין מובהק של סוחר. כמו כן, קבלת הנחה משמעותית בעמלות רכישה ומכירה, דבר המצביע על היקף הפעילות ותדירות רבה.

5.      בקיאות – ככל שהבקיאות בתחום רבה יותר, מצביע הדבר על אופי פירותי. הבקיאות הנדרשת איננה בקיאות עילאית והיא לא חייבת להיות בקיאות המבצע עצמו, אלא ניתן להשתמש גם בבקיאות שילוחית או בבקיאות יועצים (ראה ע"א 1834/07 חיים קרן).

בימינו ניתן לרכוש ידע מקצועי בתחום מסחר לניירות ערך במסגרת לימודים מסודרת המקנה תעודת בוגר, או אפילו באמצעות קורסים והדרכות הניתנים באמצעות האינטרנט, אשר בסופו של יום, הידע של אותו אדם מתבטא בהבנתו את שוק ההון, מעבר להבנה של המשקיע הסביר.

6.      מימון – על פי מבחן זה,  כאשר הנישום מנצל מימון לטווח קצר לשם קניית נכס ומכירתו, מעיד אופיו של המימון על השתייכותה של העסקה לתחום העסקי-מסחרי, שכן פעילות עסקית מטרתה העיקרית היא יצירת הכנסה ורווח בצדה, תוך לקיחת סיכונים הכרחיים, כאשר שימוש בהון זר הינו מרכיב אינטגרלי בפעילות זו.

כאשר לצורך הפעילות בניירות ערך נלקחו על ידי המשקיע הלוואות למימון ולו חלקי של פעילותו בשוק ההון.

7.      תקופת החזקה – על פי מבחן זה ככל שהתקופה החולפת בין רכישת הנכס לבין מכירתו קצרה יותר, כך גוברת הנטייה לראות בעסקת מכירתו עסקה המניבה הכנסה פירותית.

כאשר מדובר בפעולות רבות שנעשו על בסיס יום יומי, שלא בדומה להשקעה הונית לזמן ארוך ותקופת ההחזקה בניירות הערך היא קצרה ובוצעו פעולות רבות בזמן קצר, יש בכך כדי להעיד על פעילות עסקית.

8.      מבחן גג - מבחן הנסיבות –  לאחר שייבחנו כל אחד מהמבחנים האמורים לעיל, יש לבחון באופן כולל את הנסיבות לפעילות האדם. כך גם כאשר הוא פועל באמצעות ברוקר או יועץ השקעות המבצע עבורו את הפעולות, אבל תוך לקיחת סיכונים, בתדירות גבוהה, במחזור גבוה, גם אז תחשב הפעילות לפעילות עסקית.

בית המשפט קבעו כי על פקידי השומה לאפשר קיזוז הפסדים שנוצרו לנישום, באופן רחב ביותר.

כך בעניין מודול בטון (ע"א 2895/08, פקיד השומה למפעלים גדולים נ' חברת מודול בטון השקעות בתעשיה בע"מ) קבע בית המשפט העליון כי יש להעניק מעמד בכורה לגישה המאפשרת קיזוז הפסדים, על פני זו השוללת אותה. משק השואף לצמיחה חייב לתמוך בפעולות חדשניות בעלות סיכון כדי ליצור הכנסות בתשואה גבוהה.

בית המשפט הבהיר כי מערכת מס שאינה מכירה בקיזוז הפסדים או לחלופין מערכת מס הקופצת ידה בהכרה בהם, יוצרת תמריץ שלילי לביצוע עסקאות חיוניות למשק, מדכאת יוזמה ונטילת סיכונים ומקטינה סיכויים.

אף בהלכת פור (ע"א 10011/07, פור חברה לניהול תיקי השקעות ואח' נ' פקיד השומה, אשקלון) חזר וקבע בית המשפט העליון כי מבחינה תכליתית, יש להתיר קיזוז הפסדים עסקיים. עוד מוסיף בית המשפט העליון וקובע: כי על הכל חוסים העקרונות הבסיסיים של מס אמת ושל הגינות. כשם שהמחוקק, הרשויות ובתי המשפט מצווים ועושים להיאבק במניפולציות ובהערמות בתחום המס, כך חובתם גם לתת יד לכך שנישום לא ייפגע בלא צורך, במובן של "מס אמת". 

כך שזכות פקיד השומה לקבוע כי פעילות מסוימת היא עסקית וחייבת במס שולי, ולא רק במס רווחי הון, היא גם חובתו של פקיד השומה, לקבוע כי אותה פעילות ככל שהיא הניבה הפסדים לנישום, הרי הוא רשאי לפי הדין, לקזז הפסדים אלו מהכנסותיו באותה שנת מס או בשנות המס הבאות.