חישוב היטל השבחה במימוש חלק מהזכויות

"הלכת קלמן" "הלכת זעירא" ומה שביניהם

אשר בן ישי, שמאי מקרקעין, גיאוגרף, מתכנן ערים

רקע כללי:

ס' 7 (ב) לתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה קובע כי כאשר "מימש החייב בהיטל חלק מן הזכויות במקרקעין, ישלם היטל בשיעור יחסי לפי מידת המימוש החייבת בהיטל".

מימוש חלק מהזכויות יכול להיעשות בשני מקרים: האחד הוא מכר של חלק מהמקרקעין והשני הוא קבלת היתר בניה אשר אינו ממצה את מלוא זכויות הבניה המותרות ע"פ המצב התכנוני החדש.

במקרה של מימוש בדרך של מכר, אופן חישוב חלקיות המימוש יחסית פשוט, שכן במקרה זה תחושב ההשבחה המלאה וממנה יחושב החלק היחסי בהתאם לחלק שנמכר.

במקרה של מימוש בדרך של קבלת היתר בניה, מתעוררת השאלה כיצד יש לחשב בצורה הראויה והנכונה ביותר את חלקיות המימוש. שאלה זו נדונה בעשור האחרון בערכאות השונות, בשלושה מקרים שונים.

פסק הדין שניתן לאחרונה (ביום 22.7.2020) ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים בעמ"נ 34625-04-18 בעניין סאמר סוודי ביטל את החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה ירושלים בעניין זה בערר 201/17 מתאריך 27.2.2018, לפיה את חישוב המימוש החלקי יש לערוך בהתאם לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים ב"הלכת זעירא" (עמ"נ 17069-03-15, ראה פירוט להלן) וקבע כי בכל מקרה של מימוש חלקי, יש לדון לגופו, מהו אופן חישוב חלקיות המימוש, זאת בין היתר, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון (בבר"ם 6589/15, ראה פירוט להלן).

במאמר שלפנינו, נפרט את האופנים השונים לחישוב חלקיות המימוש, נסקור את ההחלטות שהתקבלו בערכאות השונות בשלושה מקרים שונים ונחווה את דעתנו בעניין האופן הראוי לחישוב חלקיות המימוש במקרים השונים תוך מתן מספר דוגמאות.

האופנים השונים לחישוב חלקיות המימוש:

במבט ראשון, כשם שבמימוש חלקי בדרך של מכר, חלקיות המימוש שווה לחלקו היחסי של הממכר מתוך כלל המקרקעין כך שבמכירת 50% מהמקרקעין יחול על המוכר היטל השבחה בשיעור של 50% מהיטל ההשבחה המלא, כך גם במימוש חלקי בדרך של קבלת היתר בניה, חלקיות המימוש שווה ליחס שבין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה לכלל זכויות הבניה במקרקעין. לדוגמא, במקרקעין המיועדים להקמת בניין מגורים בן 5 קומות ו-10 יח"ד בשטח של 100 מ"ר כל אחת וניתן בהם היתר בנייה להקמת בניין מגורים בן 4 קומות ו-8 יח"ד בשטח של 100 מ"ר כל אחת, חלקיות המימוש תעמוד על 4/5 (80%).

אך במבט שני, במקרים מסוימים עלול להיווצר עיוות מחישוב חלקיות ההשבחה לפי האופן שהוצג לעיל (להלן: "אופן החישוב הראשון"), שכן ככלל, חישוב ההשבחה הינו בהתאם להפרש בין מצב קודם למצב חדש. לדוגמא, מקרקעין המיועדים במצב הקודם להקמת בניין מגורים בן 3 קומות ו-6 יח"ד בשטח של 100 מ"ר כל אחת, בהם אושרה תכנית משביחה המאפשרת הקמת בניין מגורים בן 6 קומות ו-12 יח"ד בשטח של 100 מ"ר כל אחת, ההשבחה שחלה במקרקעין שווה להפרש בין המצב הקודם למצב החדש, קרי שווי 6 יח"ד הנוספות. אמנם, חישוב חלקיות ההשבחה לפי אופן החישוב הראשון אינו מתייחס למצב הקודם, אלא רק למלוא הזכויות במצב החדש וליחס בין הזכויות שאושרו במצב הקודם בהיתר הבניה למלוא הזכויות במצב החדש, כך שבאם בדוגמא שהוצגה יתקבל היתר בניה להקמת בניין מגורים בן 6 קומות ו-12 יח"ד בשטח של 100 מ"ר כל אחת, יחול על המבקש היטל השבחה בשיעור של 50% מהיטל ההשבחה המלא, למרות שבפועל הוא לא מימש את ההשבחה כלל, שכן הקמת בניין מגורים בן 6 קומות ו-12 יח"ד, התאפשרה אף טרם אישור התכנית המשביחה.

העיוות שנוצר מחישוב ההשבחה באופן זה מלמדנו, כי הדרך הישרה לחישוב חלקיות המימוש הוא בחישוב היחס שבין מלוא ההשבחה שנוצרה בגין אישור התכנית המשביחה לבין ההשבחה בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה (להלן: "אופן החישוב השני"), כך שבדוגמא דלעיל, מקרקעין המיועדים במצב הקודם להקמת בניין מגורים בן 3 קומות ו- 6 יח"ד, בהם אושרה תכנית משביחה המאפשרת הקמת בניין מגורים בן 6 קומות ו-12 יח"ד וניתן היתר להקמת בניין מגורים בן 4 קומות ו-8 יח"ד, חלקיות ההשבחה שווה ליחס שבין מלוא ההשבחה שנוצרה בגין אישור התכנית (6 יח"ד) לבין ההשבחה בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה (2 יח"ד), קרי 2/6 (33%)[1].

מאידך, גם מחישוב חלקיות ההשבחה באופן החישוב השני עלול להיווצר עיוות במקרים מסוימים. לדוגמא, חטיבת קרקע המיועדת לשימוש חקלאי, אושרה בה תכנית המאפשרת הקמת עשרה בניינים בני 5 קומות ו- 10 יח"ד (ס"ה 100 יח"ד) וניתן היתר בניה להקמת בניין אחד מתוך העשרה. נניח כי שווי חטיבת הקרקע במצב הקודם הינו מיליון ₪ ושווי קרקע ליח"ד – 100,000 ₪. חישוב חלקיות ההשבחה באופן השני יפטור את המבקש מהיטל השבחה (שווי קרקע להקמת בניין אחד שווה לשווי הקרקע במצב הקודם) למרות שההשבחה אכן מומשה בחלקה, אך באם נחשב את חלקיות ההשבחה לפי אופן החישוב הראשון (חישוב היחס שבין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה לכלל זכויות הבניה במקרקעין), יחויב המבקש בשיעור של 10% ממלוא היטל ההשבחה.

אם כך, קיימים שני אופנים לחישוב חלקיות המימוש: האחד, באמצעות חישוב היחס שבין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה לכלל זכויות הבניה במקרקעין והשני, באמצעות היחס שבין מלוא ההשבחה שנוצרה בגין אישור התכנית המשביחה לבין ההשבחה בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה. כמו כן, ראינו כי קיימים מקרים בהם אופן החישוב הראשון מביא לתוצאה נכונה יותר וקיימים מקרים בהם אופן החישוב השני יהיה נכון יותר.

"הלכת קלמן" – החלטת ועדת ערר ירושלים בערר 289/11 מתאריך 14.12.2011:

הערר הוגש ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (להלן "העוררת") נגד פרידה קלמן וחיה גורט (להלן "המשיבות") על הכרעת השמאי המכריע מר בצלאל קציר.

נושא הערר עניינו השבחה שחלה במקרקעין הידועים כחלקה 106 בגוש 30025 (רחוב אלפסי 31 ירושלים) כתוצאה מאישור תכנית מפורטת 11383, המאפשרת הקמת בניין בן 8 קומות ו- 10 יחידות דיור בשטח בניה עיקרי של כ-1,030 מ"ר וזאת חלף המבנה הקיים. מימוש ההשבחה התבצע בדרך של קבלת היתר בניה למימוש חלקי של הזכויות, כ-915 מ"ר שטחים עיקריים.

השמאי המכריע חישב את ההשבחה שנוצרה בגין אישור התכנית ע"פ ההפרש בין שווי המקרקעין טרם אישור התכנית לשווי המקרקעין ע"פ היתר הבניה שהתקבל. כלומר, היות שבבקשה להיתר לבניין החדש נתבקשו רק כ-915 מ"ר, העריך השמאי המכריע את שווי המקרקעין במצב החדש בהתאם להקמת בנין בשטח של כ-915 מ"ר, כפי שנתבקש בהיתר הבניה ולא על פי ניצול מלוא הזכויות מכוח התכנית.

בערר טענה העוררת כי "על מנת לחשב את המימוש החלקי, יש לפעול בשני שלבים: ראשית, יש למצוא את ההשבחה הכוללת מכוח התכנית ושנית יש לחשב את חלקיות המימוש ביחס לכלל ההשבחה מכוח התכנית".

ועדת הערר קיבלה את טענת העוררת וקבעה כי "התיק יוחזר לשמאי המכריע אשר יערוך שומה חדשה בשני שלבים: בשלב הראשון – יש לבחון את מלוא ההשבחה הנובעת מן התוכנית. בשלב השני, רק לאחר שאנו יודעים מהי מלוא ההשבחה יש לבחון מהי חלקיות המימוש".

השמאי המכריע ערך שומה מתוקנת, בה חישב את ההשבחה בשני שלבים בהתאם להחלטת ועדת הערר עם זאת, מסקנתו בעניין גובה היטל ההשבחה נשארה בעינה, כיוון שהוא חישב את חלקיות ההשבחה באמצעות היחס שבין מלוא ההשבחה שנוצרה בגין אישור התכנית המשביחה לבין ההשבחה בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה (בהתאם לאופן החישוב השני). כפי שצוין לעיל1, חישוב חלקיות המימוש באופן זה יביא בדרך כלל לתוצאה הזהה לחישוב ההשבחה רק בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה, ללא חישוב ההשבחה שנוצרה בגין מלוא הזכויות שאושרו במצב החדש וללא חישוב חלקיות מימוש.

על השומה המתוקנת הגישה העוררת ערר נוסף, בו טענה כי הגישה הראויה לחישוב חלקיות המימוש היא חישוב היחס בין שווי המקרקעין ע"פ המימוש החלקי לבין שווי המקרקעין בהתאם לתכנית המשביחה (ע"פ אופן החישוב הראשון).

ועדת הערר בהחלטתה הכריעה כי דרך המלך לחישוב חלקיות המימוש היא בהתאם לטענת העוררת וע"פ אופן החישוב הראשון, כלומר ע"י חישוב היחס בין שווי המקרקעין בהתאם למימוש החלקי לבין שווי המקרקעין בהתאם לתכנית המשביחה.

חריג לדרך המלך הזו, הוא מקרה שבו התכנית המשביחה היא תכנית טכנית אשר רק מוסיפה זכויות על מצב קיים שלם ובה צריך יהיה לחשב את חלקיות המימוש בהתאם לאופן החישוב השני ובהתאם לגישה בה נקט השמאי המכריע.

"הלכת זעירא" – פסק דין מחוזי בעמ"נ 17069-03-15 מתאריך 6.7.2015:

העתירה הוגשה על החלטת ועדת ערר ירושלים בערר 126/14.

נושא העתירה עניינו השבחה שחלה במקרקעין הידועים כחלקה 35 בגוש (לא מוסדר) 30208, כתוצאה מאישור תכנית מפורטת מק/12879, המאפשרת "ניצול אופטימלי של חטיבת הקרקע, תוך התאמה מרבית לטופוגרפיה הקיימת, התאמת קווי הבניין, התאמת הבינוי לטופוגרפיה, התאמת מס' הקומות למספר הדירות המותרות" (ציטוט מהחלטת ועדה הערר). מימוש ההשבחה התבצע בדרך של קבלת היתר בניה למימוש חלקי של הזכויות (שטחי שירות תת קרקעיים 3,124 מ"ר מתוך 5,069 מ"ר בתכנית המשביחה ובניית 62 יח"ד מתוך 63 המותרות).

ועדת הערר קבעה כי מדובר "במקרה מובהק של תכנית מורכבת המשנה הוראות תכנוניות על מנת לאפשר ניצול מיטבי של זכויות" ואשר על כן, חל הכלל שנקבע בהלכת קלמן לפיו חישוב חלקיות המימוש ייערך בהתאם ליחס בין שווי המקרקעין ע"פ המימוש החלקי לבין שוויים בהתאם לתכנית המשביחה (ע"פ אופן החישוב הראשון).

"לטענת המערער, ההחלטה בעניין קלמן שגויה ומכל מקום יישומה על ענייננו שגוי. ההחלטה בעניין קלמן שגויה, משום שאין היא מביאה בחשבון את היטל ההשבחה ששולם בעת מימוש הזכויות על פי המצב התכנוני הקודם. יישומה על ענייננו שגוי, משום שכלל לא נוספו זכויות אלא נעשו שינויים בחלוקת השטחים הפנימית (עיליים לעומת תת קרקעיים), בהוספת קומות, ואף גרעו משמעותית ממספר יחידות הדיור, שהורד מ- 66 ל- 63".

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי חלקיות מימוש היא "היחס בין ההשבחה החלקית (היינו, ההפרש בין היתר הבנייה לבין המצב התכנוני הקודם) לבין ההשבחה המלאה (היינו, ההפרש בין התכנית המשביחה לבין המצב התכנוני הקודם). יחסיות זו אינה מצריכה יצירת כלל וחריגים לו, שכן בין אם המדובר ב"מוצר תכנוני חדש", המחייב, כפי שקבעה הוועדה בעצמה, יצירת מכנה משותף בין השטחים השונים וטיבם על ידי הכפלתם במקדמים המתאימים, ובין אם מדובר בהוספת זכויות טכנית, הניתנת לביטוי פשוט בתוספת המ"ר שאושרה, חלקיות המימוש היא לעולם אותה חלקיות".

בהחלטתה, כתבה השופטת נאוה בן אור כי חישוב חלקיות המימוש בהתאם להלכת קלמן מביא לכשלים בחיוב היטל ההשבחה ואשר על כן, יש לנקוט בשיטה לפיה חלקיות המימוש היא היחס בין ההשבחה החלקית (ההפרש בין היתר הבניה למצב התכנוני הקודם) לבין ההשבחה המלאה, כלומר ההפרש בין התכנית המשביחה לבין המצב התכנוני הקודם (ע"פ אופן החישוב השני).

החלטת בית המשפט העליון בבר"ם 6589/15 ו-6596/15 מתאריך 23.12.2019:

על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין זעירא, הגישה הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים בקשת רשות ערעור בפני בית המשפט העליון.

בית המשפט העליון דחה את הבקשה וקבע כי "דרך החישוב בה נקט בית המשפט המחוזי מתאימה לאותם מצבים בהם התכנון החדש משנה רכיבים תכנוניים שנכללו בתכנון קודם, כגון הגדלת מספר יחידות דיור שהיו מותרות בבנייה או שינוי יחס בין שטחים עיקריים לשטחי שירותים ושינוי קווי בניין".

מהחלטת בית המשפט העליון נמצאנו למדים, כי "הלכת זעירא" חלה רק במקרה בו התכנית המשביחה משנה רכיבים תכנוניים שנכללו בתכנון קודם, אך במקרה בו התכנית המשביחה מהווה "מוצר תכנוני חדש", יש מקום לחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת קלמן" וע"פ אופן החישוב הראשון.

החלטת בית המשפט המחוזי בעמ"נ 34625-04-18 מתאריך 22.7.2020:

העתירה הוגשה על החלטת ועדת ערר ירושלים בערר 201/17 בעניין סאמר מסוודי.

נושא העתירה עניינו השבחה שחלה במקרקעין הידועים כחלקה 108 (חלק) בגוש 29987, כתוצאה מאישור תכנית מפורטת 13953, המאפשרת הקמת מבנה מגורים בן ארבע קומות בשטח עיקרי של 1,173 מ"ר במקום מבנה בשטח של כ-320 מ"ר שהותר במצב הקודם. מימוש ההשבחה התבצע בדרך של קבלת היתר בניה להקמת מבנה בשטח של כ-535 מ"ר (מימוש חלקי). המערערת ביקשה לחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת קלמן" (ע"פ אופן החישוב הראשון) והמשיב ביקש לחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת זעירא" וע"פ אופן החישוב השני.

ועדת הערר קבעה כי "כיבוד הערכאות" מחייב לחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת זעירא", כל עוד ההחלטה לא שונתה ע"י ערכאה גבוהה יותר.

בערעור שהוגש בפני בית המשפט המחוזי, טענה המערערת כי בהתאם להחלטת בית המשפט העליון, "הלכת זעירא" חלה רק במצבים שבהם מדובר ב"תכנית תוספתית" ומכך יש ללמוד כי במקרים אחרים חלה "הלכת קלמן".

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי "התיק יוחזר לוועדת הערר לשם דיון.... האם הנסיבות התכנוניות הקונקרטיות באות בגדר אלו שנמנו בהחלטת בית המשפט העליון כמצדיקות את דרך החישוב שנקבעה ב"הלכת זעירא", ואם לא מהי דרך חישוב חלקיות המימוש במקרה הנדון".

אחרית דבר – סיכום ומסקנות:

אמנם טרם ניתנה הכרעה מהו האופן הראוי לחישוב חלקיות המימוש בעניין סאמר מסוודי, אך ממכלול ההחלטות שניתנו בעניין חישוב חלקיות מימוש, ניתן ללמוד כי באופן כללי, חלקיות מימוש מתחלקת לשני סוגים של מקרים כלליים: האחד, במקרה של תכנית היוצרת השבחה כמותית, בה אופן החישוב הראוי הוא בהתאם ל"הלכת זעירא" (אופן החישוב השני) והשני, במקרה של תכנית היוצרת מוצר תכנוני חדש בו אופן החישוב הראוי הוא בהתאם ל"הלכת קלמן" (אופן החישוב הראשון).

להלן דוגמאות הממחישות את שני המקרים:

·           תכנית היוצרת השבחה כמותית - מגרש להקמת בית מגורים דו משפחתי בשטח עיקרי של 300 מ"ר, בו אושרה תכנית משביחה המאפשרת תוספת של 100 מ"ר עיקרי (ס"ה 400 מ"ר עיקרי) וניתן היתר להקמת בית מגורים דו משפחתי בשטח עיקרי של 350 מ"ר. במקרה זה, חלקיות המימוש עומדת על 50% (50/100) בהתאם ל"הלכת זעירא" (כפי שהובהר לעיל בהערת שוליים מס' 1 ולכן חישוב חלקיות המימוש שווה לחישוב ההשבחה שנוצרה בגין הזכויות שאושרו בהיתר הבניה) ולא על 87.5% (350/400) בהתאם להלכת קלמן.

·           תכנית היוצרת מוצר תכנוני חדש באמצעות שינוי ייעוד – מגרש בייעוד חקלאי (שווי במצב הקודם מיליון ₪), בו אושרה תכנית המשנה את ייעודו להקמת 20 יח"ד (שווי במצב החדש עשרה מיליון ₪) וניתן היתר להקמת 10 יח"ד (שווי הקרקע ע"פ היתר חמישה מיליון ₪). במקרה כזה, הדרך הישרה לחישוב חלקיות המימוש היא בהתאם ל"הלכת קלמן", לפיה חלקיות המימוש תעמוד על 50% (5/10) ולא ע"פ "הלכת זעירא" לפיה חלקיות המימוש תעמוד על כ-45% (4/9).

עם זאת, הסוגיה עדיין לא הובהרה כל צורכה, שכן קיימים מקרים שבהם התכנית המשביחה יוצרת שיפור תכנוני, כגון אפשרות לבניית גג שטוח במקום גג רעפים במצב הקודם, הגבהת גובה המבנה ללא תוספת שטחים עיקריים, ביטול דרישה לבניית מבנה דו משפחתי בהינף אחד וכדו'. מקרים אלו אינם עומדים תחת הגדרה של השבחה כמותית מחד, אך מאידך הם גם אינם עומדים תחת ההגדרה של מוצר תכנוני חדש.

ניתוח מקרים אלו, הן מבחינה תיאורטית והן בדוגמאות מספריות, מעלה כי הדרך הישרה לחישוב חלקיות מימוש בתכניות היוצרות שיפור תכנוני, הינה בהתאם ל"הלכת קלמן" וכפי שיודגם להלן:

·           מגרש להקמת בית מגורים דו משפחתי ששוויו במצב הקודם מיליון ₪. במצב הקודם התכנית התירה את הקמת בית המגורים רק בהינף אחד (בנייה של שתי יחידות הדיור יחד) ובמצב החדש אושרה תכנית המבטלת את הדרישה להקמת המבנה בהינף אחד, דבר שהעלה את שווי המגרש ב- 10% (שווי במצב החדש 1,100,000 ₪). במקרה שניתן היתר להקמת יח"ד אחת (שווי קרקע ליח"ד אחת 550,000 ₪), באם נחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת זעירא", לא יידרש היטל השבחה במימוש החלקי, זאת למרות שההשבחה אכן מומשה באופן מובהק. ניתוח זה מעלה כי הדרך הישרה לחישוב חלקיות המימוש בשיפור תכנוני הוא בהתאם ל"הלכת קלמן".

·           מגרש להקמת בית מגורים דו משפחתי ששוויו במצב הקודם מיליון ₪. במצב הקודם התכנית התירה הקמת מבנה עם גג רעפים בלבד ובמצב החדש אושרה תכנית המתירה את כל סוגי הגגות. שווי המגרש עלה בגין אישור התכנית ב10% (שווי מצב חדש 1,100,000 ₪) וניתן היתר להקמת יח"ד אחת עם גג בטון שטוח (שווי קרקע ליח"ד אחת 550,000 ₪). גם כאן, באם נחשב את חלקיות המימוש בהתאם ל"הלכת זעירא", לא יידרש היטל השבחה במימוש החלקי, זאת למרות שההשבחה אכן מומשה באופן מובהק. לכן גם במקרה זה, הדרך הישרה לחישוב חלקיות המימוש בשיפור תכנוני היא בהתאם ל"הלכת קלמן".

האמור לעיל מעלה כי באופן כללי, חזרנו ל"הלכת קלמן" וכי דרך המלך לחישוב חלקיות המימוש היא בהתאם לטענת העוררת וע"פ אופן החישוב הראשון, לפיו המימוש החלקי יחושב כיחס בין שווי המקרקעין בהתאם למימוש החלקי לבין שווי המקרקעין בהתאם לתכנית המשביחה. חריג לדרך המלך הזו, הוא מקרה בו התכנית המשביחה היא תכנית טכנית המוסיפה זכויות בלבד על מצב קיים שלם, בו יש לחשב את חלקיות המימוש ע"פ אופן החישוב השני ובהתאם ל"הלכת זעירא".

האמור לעיל הינו פרי ניסיון של שנים רבות במתן שירותי שמאות לרשויות מקומיות, וועדות לתכנון ובניה, כמו גם לחברות בנייה ויזמי נדל"ן.

בין השאר: עיריית תל אביב, עיריית רמת גן, עיריית ראשון לציון, עיריית ירושלים, עיריית לוד, עיריית באר שבע, עיריית אשדוד, עיריית רמלה, הוועדות לתכנון ובניה לכיש ובאר טוביה, חברת עזרה וביצרון, חברת ייזום ראשון, חברת י.ח. דימרי ועוד.

למידע ומאמרים נוספים, בקרו באתרנו:

אשר בן ישי | שמאי מקרקעין - גאוגרף - מתכנן ערים - מגשר