השלכות פעילות באמצעות חברה בת בחו"ל או סניף בחו"ל

רמי אריה, עו"ד רו"ח

חברות ויזמים ישראלים המעוניינים לפעול גם בחו"ל, צריכים לבחון, בין היתר, את היבטי המיסוי שיחולו בישראל, בגין רווחים או הפסדים מהפעילות בחו"ל. למבנה הארגוני יהיו השלכות מס משמעותיות במיוחד בעת מימוש (אקזיט) מלא או חלקי של הפעילות בחו"ל, לגבי פעילות באמצעות חברות בנות או באמצעות סניפים מקומיים והיערכות לפני ביצוע האקזיט.

הסדר המיסוי החל בעת מכירת מניות חברה בת זרה, כאשר ישנם "רווחים ראויים לחלוקה" אשר לא חולקו כדיבידנד לפי סעיף 94ב לפקודה, עניינו במיסוי מדינתי שנועד לחברות ישראליות הכפופות למשטר המס בישראל, והוא אינו חל במקרה בו נמכרות מניות של חברה זרה המוחזקות בידי חברה ישראלית.

בעניין דלק הונגריה (ע"א 8511/18, פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ, ניתן ביום 26.1.2020) נדונה השאלה האם הסדר מיסויי החל בעת מכירת מניות חברה כאשר ישנם "רווחים ראויים לחלוקה" אשר לא חולקו כדיבידנד לפי סעיף 94ב לפקודה, חל גם כאשר נמכרות מניותיה של חברה זרה המוחזקות בידי חברה ישראלית.

חברת דלק הונגריה בע"מ, התאגדה בשנת 2000 בהונגריה והחל משנת 2011 הפכה לתושבת ישראל לצרכי מס. הנכס העיקרי של החברה היה מניות חברת Delek US Holdings Inc . (להלן: "דלק ארה"ב"), חברה אמריקנית תושבת ארה"ב לצרכי מס, אשר הוקמה על ידה בשנת 2001.

בשנים 2013-2012 מכרה דלק הונגריה חלק מהחזקות אלה בתמורה לסכום כולל של כ-2,560,000,000 ₪. דלק הונגריה דיווחה במסגרת דוחותיה הכספיים על מכירת מניות דלק ארה"ב, תוך שהפחיתה במסגרת חישוב מס רווח ההון הנובע מהמכירה, סך של 91,623,702 ₪ בשנת 2012, וסך של 282,802,605 ₪ בשנת 2013. בנימוק כי מדובר בחלקה היחסי ב-"רווחים הראויים לחלוקה" (להלן: "רר"ל") של דלק ארה"ב, ועל פי הוראת סעיף 94ב לפקודה יש למסותם בשיעור המס שהיה חל אילו היו הרווחים מתקבלים בידיה כדיבידנד.

סעיף 94ב לפקודה הוא תולדה של שיטת המיסוי הדו-שלבית והוא יוצר הסדר מיסוי ייחודי למצב של מכירת מניות כאשר קיימים בחברה רווחים ראויים לחלוקה אשר טרם חולקו. התפיסה בבסיס הסעיף היא כי כאשר בעל מניות מוכר את מניותיו, רווח ההון שהוא מפיק מהמכירה כולל גם רווחים שניתן היה לחלקם כדיבידנד בסמוך למכירה ולכן ראוי להחיל עליהם שיעור מס זהה לשיעור שהיה חל אילו חולקו כדיבידנד. שיעור המס המוטל על חלק זה אינו שיעור מס רווח הון רגיל, אלא שיעור מס מופחת. המטרה היא ליצור "אדישות מיסויית" ביחס להחלטת הנישום -האם לחלק את רווחי החברה כדיבידנד טרם מכירת המניות, אם לאו.

סעיף 126 לפקודה אשר עמד במרכז הדיון, עוסק בשיעור מס החברות. בנוסחו הרלוונטי לענייננו "(א) על הכנסתו החייבת של חבר-בני-אדם יוטל מס שייקרא "מס חברות" בשיעור של 25%".

סעיף 126(ב) לפקודה, אליו מפנה סעיף 94ב, קובע כלל לפיו בחישוב ההכנסה החייבת של חברה לא תיכלל "הכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד שמקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל שנתקבלו במישרין או בעקיפין" מחברה אחרת החייבת במס חברות.

החיוב במס בגין קבלת דיבידנד מוטל רק על בעלי המניות אשר יקבלו את הדיבידנד, כאשר הוא יחולק. לאור החיוב במס של בעלי המניות ב-"קצה השרשרת", הרי שבשלב העברת הדיבידנד בין חברות, הפקודה פוטרת את החברות המקבלות מתשלום מס בגין הדיבידנד.

השאלה העומדת להכרעה היא, האם ההסדר הקבוע בסעיף 94ב חל גם בעת מכירת מניותיה של חברה זרה על ידי חברה ישראלית.

דלק הונגריה סברה כי סעיף 94ב לפקודה אינו מפנה לסעיף 126(ג) לפקודה בשל "טעות" שנפלה בידי המחוקק ועל כן מדובר בחסר הניתן להשלמה. אולם, ביהמ"ש קבע, כי פרשנות זו אינה אפשרית מבחינה לשונית.

בפסיקה נקבע, זה מכבר, כי דרך החישוב של הרווחים הראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב כוללת שני שלבים: בשלב הראשון, יש להגדיר את סך כל הרווחים הראויים לחלוקה, ובשלב השני, רק אם נמצאו רווחים ראויים לחלוקה, יש לפעול לפי הוראות סעיפים 94ב(א)(1) ו-94ב(א)(2).

ההגדרה של "רווחים ראויים לחלוקה" קובעת שתי חלופות: "החלופה החשבונאית" ("לפי המאזן של החברה") ו-"החלופה המיסויית" ("סכום הרווחים שנתחייבו במס").

לפי החלופה החשבונאית, יש לקחת בחשבון את הרווחים אשר נצטברו בחברה מתום שנת המס שקדמה לרכישת המניה ועד תום שנת המס שקדמה לשנת מכירת המניה, הראויים לחלוקה כדיבידנד על פי מאזן החברה. לפי החלופה המיסויית, יש לחשב את סכום הרווחים שנתחייבו במס (בניכוי המס ששולם, דיבידנד שחולק והפסדים שטרם קוזזו ובצירוף רווחים פטורים ממס). מבין שתי החלופות, הסכום שיילקח בחשבון הוא הסכום הנמוך מביניהן.

ביהמ"ש המחוזי קבע, כי בתוך התיבה "רווחים שנתחייבו במס" נכנסים גם מסי חוץ. ברם, לקביעה זו אין אחיזה בלשון החוק.

אחת ההנמקות לתוצאה אליה הגיע ביהמ"ש המחוזי הייתה העובדה שאין כל הצדקה להבחין בין פעילות של חברה ישראלית באמצעות סניף במדינה זרה לבין הקמתה של חברת בת באותה מדינה. אולם, מבחינה מיסויית ישנו הבדל בין שתי צורות התאגדות אלה.

בעוד שבמצב הראשון החברה הישראלית או חברת הבת הישראלית חייבות במס בישראל בהיותן תושבות ישראל, הרי כאשר חברה ישראלית פועלת באמצעות חברת בת זרה, החברה הזרה אינה חייבת ככלל במס בישראל, זולת אם השליטה והניהול של החברה בישראל או אם הפיקה הכנסות בישראל.

לפיכך, בטרם הקמת חברות או סניפים בחו"ל ובוודאי בטרם מימוש מלא או חלקי של הפעילות בחו"ל, כדאי לבחון היטב את השלכות המיסוי ולהתארגן מראש ובאופן מסודר ולגיטימי למס הצפוי. כך ללמדנו מעניין דלק הונגריה דנן.