תנאים מחמירים ל-"רכישת הפסדים"

רמי אריה, עו"ד רו"ח

רכישת חברה עם הפסדים שניתן יהיה לנצל אותם כנגד רווחים מפעילות חדשה אשר תוזרם לחברה המפסידה, אפשרית ואף תיתן מגן מס. אך רק אם הרוכשים יוכיחו כי היה טעם מסחרי כלכלי יסודי לרכישה אשר אינו קשור ישירות להפסדי החברה, כגון ברכישת "שלד בורסאי", ורק אם יוכיחו כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים.

סוגיית רכישת הפסדים, עלתה שוב בעניין קבוצת נאוי (ע"מ 46365-09-17, קבוצת אחים נאוי בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4, ניתן ביום 20.1.2020) אשר רכשה חברת שלד בורסאי, שהיו לה הפסדים צבורים בסכום של למעלה מ- 150 מיליון ₪.

לקבוצת נאוי, השלד הבורסאי לא היו נכסים, ציוד או מוניטין והמסחר במניותיה הושעה. פעילותה העסקית פסקה כליל כשנה וחצי לפני מועד רכישתה. הרוכשים שאול ודורי נאוי, העבירו אליה פעילות רווחית חדשה, מחברה פרטית אשר בבעלותם, בתחום הממסרים הדחויים ("ניכיון שיקים"). כתוצאה מקיזוז ההפסדים שנצברו בעבר, נוצר להם חיסכון במס הנובע מקיזוז הפסדים אלו, בסך של כ- 30 מיליון ₪.

פקיד השומה טען, כי ביסוד עסקת רכישת השלד הבורסאי הספציפי עמד טעם פיסקאלי יסודי ודומיננטי של קיזוז ההפסדים הצבורים. לטענתו, לא הוכח כי ביסוד רכישת השלד המסוים עמד "טעם מסחרי יסודי". לפיכך, יש לראות ברצף הפעולות אשר הביא לקיזוז ההפסדים, כתכנון מס בלתי לגיטימי שמטרתו הייתה להפחית, באופן בלתי נאות, את המס המגיע על רווחי הפעילות החדשה. פקיד השומה שלל את יתרון המס של קבוצת נאוי בקיזוז ההפסדים, בהסתמכו על עילת עסקה מלאכותית שבסעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

קבוצת נאוי טענה, כי פקיד השומה לא עמד בחובתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי, לפיו אלמלא המטרה הפיסקאלית לא הייתה העסקה מבוצעת. קבוצת נאוי טענה כי בבסיס העסקה לרכישת השלד הבורסאי עמדו טעמים מסחריים יסודיים, שיש בהם להצדיק את האופן בו נעשתה, ולהכשיר את קיזוז ההפסדים.

למרות שאין חולק כי קבוצת נאוי הייתה ריקה מנכסים בעת שהועברה אליה הפעילות הרווחית בתחום הממסרים הדחויים, היה לה יתרון אחד והוא – "הכלי הציבורי". בנסיבות אלו עולה השאלה, האם ניתן לראות בכלי הציבורי שבשלד הבורסאי, על רבדיו השונים, משום "טעם מסחרי יסודי" השולל את מלאכותיותה של העסקה באופן המעקר את טענות פקיד השומה כנגד קיזוז ההפסדים.

יצוין, כי שאלה דומה לזו המתעוררת בערעור זה, הנוגעת לרכישת השליטה בשלד בורסאי שבו הפסדים צבורים, נדונה בעניין קפיטל (ע"מ 42485-03-13, אי-אונליין קפיטל (אי.או.אס) בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 3, ניתן ביום 29.8.2016). באותו עניין, דחה ביהמ"ש את טענות החברה וקבע כי הרווח הכספי הגדול שהיה גלום בקיזוז הפסדיה הצבורים, גובר על הטעמים המסחריים עליהם הצביעה בעניין ה-"נראות הציבורית" שברכישת השלד הבורסאי.

ככלל, המחוקק התיר קיזוז הפסדים בין עסקים שונים של אותו נישום, בין יחיד ובין חברה. הוא עשה כן על מנת להבטיח מיסוי צודק יותר המודד את היכולת לשלם מס, על פני פרק זמן גדול יותר משנה מס אחת ועל ידי התחשבות בהפסדיו השונים של הנישום, כפי שמתחשבים ברווחיו השונים.

אולם, קו פרשת המים ביישום עקרון זה הוא מכירת שליטה בחברה לבעלי מניות חדשים, אשר מכניסים פעילות מרוויחה לתוכה, כדי לקזז את הפסדיה הצבורים ללא טעם מסחרי יסודי. כאן, מזדקר העיקרון האוסר על רכישת הפסדים, שספגו מבחינה כלכלית בעלי המניות הקודמים, בידי בעלי השליטה החדשים.

שינוי תחום פעילות החברה עשוי ללמד על כך שלא עמד בבסיס רכישתה טעם מסחרי הנובע מהרצון לרכוש את נכסיה, את המוניטין שלה או את התשתית העסקית שאפשרה את פעילותה הקודמת. ככל שיראה הנישום כי הייתה הצדקה לשינוי בפעילותה של חברה מפסידה, למשל כדי לעבור לפסים של רווחיות במסגרת פעילות אחרת, לא יהיה בשינוי הפעילות ללמד בהכרח על מלאכותיות.

בעניין רובינשטיין (ע"א 3415/97, פשמ"ג נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון בע " מ ), ציין ביהמ"ש,כי: "אינני גורס שכל רכישת מניות חברה מפסידה היא עסקה מלאכותית. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לרכוש את השלד הבורסאי של החברה".

לפיכך, יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, מה היה הטעם המסחרי היסודי שעמד בבסיס הרכישה של השלד הבורסאי הספציפי.

נדרש כי המטרה המסחרית תהיה סיבה "יסודית" לעסקה. בנוסף, נדרש להוכיח כי הטעם המסחרי אינו פחות במידת יסודיותו מהטעם הפיסקאלי שבבסיס העסקה.

המועד הקובע לצורך בחינת מלאכותיות רכישת חברה מפסידה, הוא מועד ביצוע עסקת רכישת השליטה בה.השאלה היא, האם במועד זה, הייתה לבעלי השליטה ציפייה סבירה ליתרון מסחרי יסודי.

אולם, יש לבחון את השקילות הכלכלית בין היתרון הפיסקאלי ובין היתרון המסחרי, העובדה שבמסגרת רכישת השליטה בחברה מפסידה נצמח לבעלי השליטה יתרון פיסקאלי, בדמות קיזוז ההפסדים הצבורים בה, אינה מעידה בהכרח על מלאכותיותה של העסקה.

בענייננו, קבע ביהמ"ש כי אין לקבל את טענות קבוצת נאוי על כימות היתרון הפיסקאלי שבקיזוז ההפסדים. בחינת יתרון המס הגלום בהפסדים הצבורים לעומת העלויות הנטענות מעלה כי בבסיס רכישת השליטה עמד טעם פיסקאלי יסודי ואלמלא קיומו לא הייתה נרכשת השליטה בה. האחים נאוי היו אלו שטענו לאורך כל הדרך כי האמינו שהחברה הציבורית תביא להצלחה מסחררת ולגידול משמעותי בפעילות הממסרים הדחויים. על סמך טיעון זה ביקשו האחים נאוי לבסס את הטעם המסחרי היסודי אשר עמד ביסוד רכישת השליטה בקבוצת נאוי ובעקבות כך לשלול את מלאכותיותה של העסקה.

לכן קשה לומר כי לא האמינו, כבר בעת הרכישה, כי יוכלו לקזז את מלוא ההפסדים כנגד הרווחים הצפויים מפעילות קבוצת נאוי כחברה ציבורית.

קבוצת נאוי טענה, כי הטעם המסחרי היסודי אשר עמד לנגד האחים נאוי ברכישתה הוא "הנראות הציבורית". לנראות הציבורית יש ענפים רבים, השפעה על הלקוחות ועל היקף רווחיות פעילות הממסרים הדחויים, יכולת גיוס אשראי מהבנקים, יכולת גיוס אשראי משוק ההון, יכולת מימוש אחזקות בנקל ובשווים גבוהים, תוך שמירה על השליטה האפקטיבית בחברה.

ביהמ"ש קיבל את הטענה של קבוצת נאוי, כי יש לראות ב-"נראות הציבורית", על רבדיה השונים, משום "טעם מסחרי" ברכישת חברה ציבורית מפסידה, ובנסיבות המתאימות אף כטעם "מסחרי יסודי". יש היגיון רב בטענה כי הכלי הציבורי של החברה מהווה תעודת הכשר עבור לקוחות פוטנציאליים ובמיוחד בתחום ניכיון השיקים הזוכה לתדמית שלילית ולכינוי "שוק אפור". לכן ניתן להצדיק קיומו של טעם מסחרי ברכישת שלד בורסאי, שיש בו הפסדים, בהשוואה להנפקה לציבור של חברה פרטית.

ככלל, יש ברכישת שלד בורסאי כדי לקצר את תהליך הפיכת החברה לציבורית. כניסה לבורסה באמצעות שלד בורסאי אינה דורשת קיומם של תנאי סף גבוהים ואינה כרוכה בעלויות המתחייבות מהנפקה בשוק הראשוני.

אולם, קבוצת נאוי לא הוכיחה כי הערך הכלכלי, הגלום בחיסכון בעלויות ובזמן שברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, היווה "טעם מסחרי יסודי", בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה שהיו זמינות באותה עת ושנשאו הפסדים פחותים.

העובדה שהאחים נאוי לא ביצעו ניסיונות הנפקה, לא ניהלו משא ומתן לרכישת שלדים אחרים ורכשו דווקא את השלד הבורסאי הספציפי שהוא "השלד השני בגודל היקף ההפסדים הצבורים", שהיה זמין באותה עת, מלמדת שהמניע העיקרי לעסקה היה ההפסדים הצבורים.

קבוצת נאוי אינה יוצאת ידי חובת הוכחת הטעם המסחרי היסודי כל עוד לא הצדיקה את ביצוע העסקה באופן בו בוצעה, דהיינו, מדוע נרכשה השליטה בקבוצת נאוי הספציפית ומדוע הועברה הפעילות הרווחית דווקא אליה.

היה עליה להסביר מדוע נבחר השלד הבורסאי הספציפי, הנושא הפסדים בסך של כ-153 מיליון ₪, בהשוואה לשלדים אחרים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים ושאותם ניתן היה לאתר בקלות יחסית באמצעות עריכת סקר או באמצעות נתונים המתפרסמים ב-"מאיה", אתר ההודעות של הבורסה לניירות ערך.

על מנת להוכיח קיומו של "טעם מסחרי יסודי" ברכישת השלד הספציפי, היה על האחים נאוי להוכיח כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי.

מכאן, כי שוב אנו מוצאים שביהמ"ש אינו שולל על הסף רכישת חברה עם הפסדים, וניצול ההפסדים מפעילות חדשה שיזרימו הרוכשים של החברה, לחברה. אולם, כדי שההפסדים אכן יוכרו למס, יש לעמוד בתנאים מחמירים של הטעם המסחרי לעסקה שאינו רק טעם ניצול ההפסדים ובסקר רוחב שיבהיר את הכדאיות הספציפית של הרוכשים מאותה רכישה, שאינה רק משיקולי מס.