מיסוי מכר מניות כשיש רווחים הראויים לחלוקה וקיזוז הפסדים

רמי אריה, עו"ד רו"ח

במכר מניות, זכאי המוכר להטבת מס בגין רווחים ראויים לחלוקה שנצברו בחברה הנמכרת, וכן הוא זכאי לקיזוז הפסדי הון מהרווח מהמכירה. אך זכויות אלו לא יחולו בכל מכר מניות בהכרח.

בעניין כור סחר (ע"מ 23488-01-18, כור סחר בע"מ נ' פקיד שומה חיפה, ניתן ביום 1.12.2019), ניתנה פסיקה סותרת לעומת פסיקת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין דלק הונגריה (ע"מ 28212-11-15 דלק הונגריה בע"מ נ' פקיד שומה נתניה, ניתן ביום 9.7.2018), למרות ששני פסקי הדין עסקו באותה סוגיה של מיסוי מכר מניות של חברה זרה.  

האם חברה ישראלית, המחזיקה במניותיה של חברה זרה ומוכרת מניותיה אלו, זכאית להטבה הגלומה בהוראת סעיף 94ב' לפקודת מס הכנסה בעניין חישוב הרווחים הראויים לחלוקה ובאופן יותר ספציפי, האם ניתן להתייחס לרווחיה של החברה הזרה, אשר מניותיה נמכרו, כאל רווחים אשר "נתחייבו במס" כלשון סעיף 94ב' לפקודה לצורך עריכת החישוב לפי החלופה המיסויית?

בעניין כור סחר נדונה סוגיה נוספת, האם בקביעת סכום רווח ההון הריאלי במכירת מניות על ידי חברה ישראלית בחברה הזרה יש בכל מקרה לקזז תחילה את הפסד ההון המועבר שהיה לחברה הישראלית, טרם חישוב החבות במס רווח הון בגין מכירת המניות כאמור?

כור סחר היא חברה תושבת ישראל אשר נוסדה בשנת 1970. כור סחר החזיקה מאז יום 30.12.2002 ב – 49% מהון המניות הרשום והמונפק של חברת Baiton C.P Limited , חברה פרטית זרה שהתאגדה באנגליה ועסקה בתחום המסחר והחקלאות (להלן: "בלטון"). יתרת 51% מהון המניות של בלטון הוחזקה על ידי חברת Premier  (להלן: "טלקומניקציה"). בלטון היא חברה אשר נישומה באנגליה ואינה בגדר נישום ו/או "חבר בני אדם" החייב במס בישראל.

ביום 2.4.2012 נחתם הסכם מכירת מניות בין כור סחר לבין טלקומוניקציה, לפיו נמכרו מניות כור סחר בחברת בלטון לטלקומוניקציה, תמורת סך של 29,784,000 ₪. בנוסף לתמורה הנ"ל, ביום 3.4.2012 חולק ושולם לכור סחר דיבידנד מחברת בלטון בסכום כולל של 8,543,000 ₪.

במסגרת הדו"ח לשנת 2012 דיווחה כור סחר לפקיד השומה על רווח ההון הריאלי, בסך של 6,196,999 ₪. היא לא קיזזה מרווח ההון הריאלי במכירת המניות את הפסד ההון המועבר. לשיטתה, לגבי רווח ההון הריאלי במכירת המניות, ולפי החישוב שערכה – אין לה כל חבות במס (אפס חבות מס), וזאת לאחר שהחילה לגבי רווח ההון הריאלי במכירת המניות הן את סעיף 94ב' לפקודה והן את מנגנון הזיכוי העקיף הקבוע בסעיף 126 לפקודה.

במסגרת דו"ח 2012 דיווחה כור סחר גם על ההכנסה מהדיבידנד המוקדם שקיבלה מבלטון. אף לגביו, היא טענה כי אין לה כל חבות במס, זאת, לאחר שהחילה לגבי ההכנסה מהדיבידנד המוקדם את מנגנון הזיכוי העקיף הקבוע בסעיף 126 לפקודה (לפיו סכום מס החברות ששולם באנגליה לגבי ההכנסה של בלטון, אשר ממנה שולם הדיבידנד המוקדם, גבוה מסכום המס החל בישראל על ההכנסה מה "דיבידנד המגולם" כהגדרתו בסעיף 126(ג) לפקודה).

פקיד השומה לא חלק על החלת סעיף 126 לפקודה לגבי ההכנסה מהדיבידנד המוקדם ועל חישוב המס אשר נבע מכך. הוראת סעיף 126(ב) לפקודה, העוסקת בדיבידנד "בין-חברתי", והפוטרת חלוקת דיבידנד שכזה מתשלום מס, כך שתשלום המס בשלב המיסוי השני יחול רק במועד חלוקת הדיבידנד לבעלי המניות היחידים.

אולם, נותרה מחלוקת לגבי ההתייחסות לרווחים הראויים לחלוקה. סעיף 94ב' לפקודה נועד למנוע תשלום כפל מס על ידי חברות ובעלי מניות בהן לעומת המס המשולם על ידי יחיד, כך ששיעור המס המשולם על ידי חברה המוכרת מניות של חברה אחרת יהא קרוב לשיעור המס המשולם על ידי יחיד המוכר את מניותיה של חברה בהן החזיק, וכן ליצור "אדישות מיסויית" ולנטרל השפעות על ההחלטה האם לחלק דיבידנד לפני מכירת מניותיה של חברה או לאחר מכירת מניותיה.

סעיף 94ב' המתוקן התאים את שיעור המס החל על הרווחים הראויים לחלוקה מתוך רווח ההון שנוצר במכירת המניות, וקבע כי שיעור המס יהיה שווה לשיעור המס שהיה חל על אותם רווחים אילו היו מחולקים בפועל כדיבידנד. הסעיף בנוסחו לאחר תיקון 132 קובע כי רק רווחים ראויים לחלוקה שנוצרו ונצברו בתקופת מס מסוימת ייכללו בהטבה הנובעת מסעיף זה, וזאת בכפוף למתכונת החישוב של הרר"לים על פי החלופות המנויות בו, כאשר ההטבה תינתן לפי החלופה הנמוכה מבין השתיים: החלופה החשבונאית – לפיה הרווחים הראויים לחלוקה נקבעים לפי מאזן החברה, החלופה המיסויית – לפיה הרווחים הראויים לחלוקה נקבעו כרווחים שחויבו במס, או בלשון הסעיף "נתחייבו במס".

מעבר לכך, סעיף 94ב' בנוסחו לאחר תיקון 132 לפקודה קובע גם כי חלקו היחסי של מוכר המניות ברווחים הראויים חלוקה אינו נחשב עוד כסכום אינפלציוני חייב המתמסה בשיעור של 10%, אלא מהווה חלק מרווח ההון הריאלי.

ביהמ"ש קבע, כי יש לדחות את טענות כור סחר, מאחר והחלופה המיסויית של חישוב הרר"לים אינה יכולה לחול כאשר רווחיה של החברה הזרה לא התמסו במס חברות בישראל. על כן, ולנוכח העובדה כי חישוב רר"לים נעשה לפי הנמוכה מבין שתי החלופות – הרי שלא קמה זכאות לכור סחר לחישוב רר"לים לפי סעיף 94ב' לפקודה. לשונו, מטרתו ותכליתו של סעיף 94ב שוללים את אפשרות תחולתו על מכירת מניות של חברה זרה אשר רווחיה חוייבו אך ורק במס זר.

עמדה זו, סותרת את קביעתו של ביהמ"ש בעניין דלק הונגריה, אשר לפי הפרשנות שניתנה על ידו להגדרה של "רווחים ראויים לחלוקה" כמו גם של "נתחייבו במס", יש לכלול בגדרה של תיבה זו "כל מס המובא בחשבון במסגרת שיטת המיסוי הכוללת החלה לפי הפקודה על החברה ובעלי מניותיה" וכן יש לכלול בהגדרה זו "גם מס זר, אף שאינו "מוטל" על פי הפקודה, אך "מיובא" לתוך שיטת המיסוי הישראלית בדרך של מתן זיכוי בעת חלוקת דיבידנד הוא בבחינת "מס" ויש לראותו ככזה. (ראו פסקה 70 לפס"ד דלק הונגריה)".

בעניין ז'ורבין, נדונה השאלה האם יש לכלול את רווחי האקוויטי של חברות בנות או נכדות בחישוב הרר"ל המיסויי. חברת דחף חילקה בשנת 2009 דיבידנד לבעלי מניותיה, כאשר ז'ורבין החזיק ב- 50% ממניותיה של דחף. ז'ורבין טען, כי הוא זכאי לשיעור מס מופחת של 12% מכוח הוראת השעה שנקבעה בסעיף 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית. הוראת השעה הנ"ל קבעה כי יינתן שיעור מס מופחת על חלוקת דיבידנד בתקופה שנקבעה בה וזאת בגובה הרווחים לשאר התנאים המצטברים המנויים בהוראת השעה. עיקר כובד המשקל של המחלוקת בעניין ז'ורבין היה נעוץ במחלוקת האם רווחי האקוויטי של החברות הבנות הם בגדר "רווחים ראויים לחלוקה" שנצטברו בחברת דחף.

לא היתה מחלוקת כי רווחי האקוויטי של חברת דחף בחברות הבנות מוסו במס חברות. אלא שפקיד השומה טען שם כי מדובר ברווחים שלא מומשו עדיין על ידי חברת דחף ולכן אין לכלול אותם בחישוב הרר"ל המיסויי של דחף.

בית המשפט העליון מצא לנכון לקבוע כי יש לכלול את רווחי האקוויטי של החברות הבנות כחלק מן הרווחים הראויים לחלוקה בהיותם רווחים ש-"נתחייבו במס", וזאת בשל כך שמוסו כבר במס חברות ובמעבר של רווחים אלו מחברות הבנות לחברת האם – לא יחול עוד מס במישור החברות.

אלא, שביהמ"ש בעניין כור סחר קבע, כי עניין ז'ורבין עסק בנסיבות עובדתיות שונות בתכלית.  ראשית, בעניין ז'ורבין כל החברות היו חברות ישראליות. שנית, בעניין ז'ורבין מס החברות הישראלי כבר שולם על ידי החברות הבנות בעבר. בשל כך, אינה קיימת רלבנטיות לניתוח ההשוואתי שנעשה בפס"ד דלק הונגריה בין מצב של פעילות בחו"ל באמצעות סניף או חברת בת ישראלית, לבין מצב של פעילות בחו"ל באמצעות חברת בת מקומית. בשני מצבים ראשונים אלו של פעילות בחו"ל קיימת חבות בתשלום מס חברות ישראלי.

סיכומו של דבר, קבע ביהמ"ש המחוזי בחיפה, כי בכל הקשור והמתייחס למיסוי הרווחים הראויים לחלוקה של חברת בלטון המיוחסים לחלקה של כור סחר במניות בלטון (49%) לא מתקיימת ולא יכולה להתקיים החלופה המיסויית שבסעיף 94ב' לפקודה. על כן, כור סחר אינה זכאית בחישוב המס על רווח ההון שנצמח לה להטבה הקיימת בסעיף 94ב' לפקודה, ועליה לשלם מס רווח הון על מלוא רווח ההון שנצמח לה כתוצאה ממכירת מניות חברת בלטון לחברת טלקומוניקציה, כולל חלק רווח ההון השווה לרווחים ראויים לחלוקה, בשיעור של 25% בהתאם לסעיף 91(א) לפקודה, המפנה לשיעור המס החל בסעיף 126(א) לפקודה.

עוד נקבע, כי בקביעת היקפו של רווח ההון בעסקת מכירת מניות בלטון על ידי כור סחר יש לקזז תחילה את הפסד ההון המועבר שהיה לכור סחר. הוראתו המפורשת של סעיף 92(א)(1) לפקודה קובעת באופן ברור כי את הסכום של הפסד הון שהיה לאדם בשנת מס פלונית יש לקזז תחילה כנגד ריווח ההון הריאלי. לא נתונה לכור סחר זכות לבחור את המועד לביצוע קיזוז הפסד ההון ולשמור אותו למועד שנוח לה. הדין מורה כי הקיזוז יבוצע תחילה מרווח ההון. רק לאחר מכן יבוצע חישוב רווח ההון. ראו לעניין זה אמות השקעות (ע"מ 48642-02-14, אמות השקעות בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, ניתן ביום 25.6.2017). לפיכך, על כור סחר מוטלת חובה לקזז תחילה את הפסד ההון המועבר מרווח ההון מעסקת מכירת מניות בלטון.