פעילות באמצעות חברות בנות מונעת קיזוז הפסדיהן העסקיים

רמי אריה, עו"ד רו"ח

לאור ההלכות האחרונות בפסיקה, נראה כי כדאי לבעלי קבוצות חברות לשקול "קיפול מבנה", כך שכמות החברות בקבוצה בשרשור או בהחזקה משותפת תקטן משמעותית. זאת, בגלל עיקרון המס אשר מונע הרמת מסך לצורך הכרה ברווחים מסוימים, או קיזוז הפסדים ובהיבטים נוספים בין חברות, אפילו אם הן בבעלות משותפת.

בעניין מור דן (ע"מ 18186-02-17, מור דן פייננס בע"מ נ' פקיד שומה נתניה, ניתן ביום 22.8.2019) נדונה שומת פקיד השומה אשר לא התיר קיזוז הפסדים עסקיים מועברים כנגד תקבולים ממכירת מניות.  

לגישת פקיד השומה מדובר ברווח הון ולא בהכנסה שבפירות, מאחר והמניות דווחו בדוחות מור דן כהשקעה וכנכסים בלתי שוטפים, והוחזקו על ידה במשך שנים רבות עד אשר היא חויבה למוכרן. לכן, אין לסווג את התקבול ממכירת המניות כחלק מפעילותה העסקית של מור דן, ולא כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. מדובר בעסקה הונית ולפיכך כנגדה לא ניתן לקזז הפסדים מועברים.

מור דן טענה, כי ראוי "להשקיף" את שתי חברות הנכס אשר נמכרו, ולראות בה כמי שהחזיקה במישרין בזכויות במקרקעין, כאשר הפעילות שנעשתה בהן ע"י חברות הנכס מגיעה כדי פעילות עסקית. המניות אשר התקבלו בתמורה להשקעה של מור דן  בקידום פיתוח המקרקעין שבבעלות חברות הנכס, משמע בגין פעילות במישור הפירותי, ולפיכך גם מכירתן כפופה למס פירותי. לחילופין נטען, כי מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי או ברווח הון בעסק.

המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לצורך ההכרעה בשאלת סיווגו של תקבול שמקורו בעסקה למכירת נכס, והאם מדובר בתקבול במישור ההוני, המתחייב במס רווח הון או במס שבח מקרקעין, או בתקבול במישור העסקי, המתחייב במס הכנסה, הם כדלקמן:

מבחן טיב הנכס ואופיו, מבחן תדירות העסקאות, מבחן ההיקף הכספי של העסקה, מבחן אופן המימון, מבחן תקופת ההחזקה, מבחן הידע והבקיאות, מבחן קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת , וכן מבחן "גג" הבודק את הנסיבות האופפות את העסקה (ע"א 9187/06, מגיד נ' פקיד שומה פתח תקוה, ניתן ביום 9.2.2016, ע"א 5083/13, פקיד שומה כפר סבא נ' יוסף ברנע, ניתן ביום 10.8.2016).

ביהמ"ש קבע, כי יישום מבחנים אלה על נסיבות המקרה שלפנינו, מלמד כי לא ניתן לראות במור דן כמי שמקיימת פעילות עסקית מסוג של מכירת מניות, ונראה כי אף מור דן אינה טוענת כך. לשיטתו, אין לראות את התמורה עבור מכירת המניות כתמורה שהתקבלה במסגרת עסקיהן של חברות הנכס, וזאת למרות הפעילות של מור דן, לקידום מיזמי הנדל"ן של חברות הנכס.

לעמדת ביהמ"ש, אין לבצע בנסיבות אלה מעין "הרמת מסך" תוך התעלמות מאישיותן המשפטית הנפרדת של חברות הנכס. בענייני מס, כמו בדיני החברות הרגילים, יש להבחין בין חברה לבין בעלי מניותיה.

ביהמ"ש קובע במפורש, כי תוצאת המס הייתה משתנה אילו מור דן הייתה בוחרת לפעול בדרך אחרת, כגון ע"י הקמת מבנה אחר של אחזקות או החזקה ישירה של המקרקעין, או ע"י עריכת הסדר אחר עם שותפיהם למיזמים באשר להכנסותיהם מהנכסים.

אלא, שהכלל הידוע הוא כי תוצאת המס נגזרת, לא ממה שיכול היה לעשות הנישום, אלא ממה שעשה בפועל (ע"א 5925/15, אחים סבירסקי שותפות רשומה נ' מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב, ניתן ביום 25.12.2016).

מור דן טענה, כי עניינם דומה למקרה שנדון בעניין רוזבאד (ע"מ 7678-09-11, רוזבאד נכסים (אירופה) בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, ניתן ביום 18.8.2017), וביקשה לאמץ את המסקנה, לפיה יש להתייחס להשקעות לרוזבאד, חברה ציבורית העומדת בראש קבוצת חברות המשקיעה בנכסי נדל"ן בחו"ל, אשר נעשו באמצעות חברות בנות זרות, כ-"מיזם עסקי אחד", ולפיכך ההכנסה ממכירת מניות אותן חברות זרות, היא הכנסה הקשורה באותו מיזם עסקי ואינה הכנסה פסיבית. לטענתה, היא מומחית בתחום הנדל"ן ופעלה לאיתור, מימון, רכישה, אחזקה, השבחה ומכירה של נכסי נדל"ן בארץ ובחו"ל, ובאופן הזה פעלה להיכנס במיזמים שונים על בסיס הצלחתם.

אלא שבינתיים, נהפך פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בעניין רוזבאד ( ע"א 10241/17, פקיד שומה למפעלים גדולים נ' רוזבאד נכסים אירופה בע"מ , ניתן ביום 25.2.2019). ביהמ"ש העליון סבר כי גם בהינתן הצורך לבחון את מהותה הכלכלית של העסקה, אין מקום לסטות מעקרון היסוד ולפיו כל חברה היא יחידת מיסוי נפרדת.

לפיכך, בענייננו, דחה ביהמ"ש את הטענות של מור דן, כי יש להשקיף את החברות. האירוע לא יחשב  כאירוע במישור הפירותי, אלא במישור ההוני. כאשר מדובר בעסקה הונית לא ניתן לקזז הפסדים מועברים.

לאור ההלכות המצטברות בנושא ההפרדה הנוקשה לצורכי מס בין חברות, נראה כי כדאי לבעלי קבוצות חברות לשקול "קיפול מבנה", וצמצום משמעותי של החברות בקבוצה. בין היתר, ע"י הסתייעות בהוראות פקודת מס הכנסה בנושא מיזוגים והעברות נכסים ללא מס.