מיסוי מכירת מוניטין משולבת עם מכירת מניות והפחתתו

רמי אריה, עו"ד רו"ח

מכר מניות על ידי בעל מניות, יכול בהחלט לכלול גם את מכר המוניטין של בעלי המניות, אשר נמכר במקביל. אולם, יש לערוך הערכת שווי מבוססת כלכלית לגבי הערכת שווי המניות לעומת הערכת שווי המוניטין. הייחוס למוניטין מאפשר יתרונות מס הן למוכר והן לרוכש, אפילו אם הם צדדים קשורים.

כך קבע ביהמ"ש העליון בעניין פליינג קרגו (ע"א 3136/17, פקיד שומה רמלה נ' פליינג קרגו בע"מ, ניתן ביום 20.3.2019), אשר מכרה את מניותיה בחברה בת ובמקביל מכרה את המוניטין שלה עצמה לאותו רוכש.

ביום 1.1.2001 העבירה פליינג קרגו נכסים, למעט את המוניטין שלה, לחברות הבנות שלה, במתווה הקבוע בסעיף 104א לפקודה.

בשנת 2007 מכרה פליינג קרגו את מניותיה בחברת בת לחברת דויטשה פוסט בתמורה לכ- 9 מיליון ₪. מיד לאחר מכירת המניות, רכשה חברת הבת את המוניטין של פליינג קרגו בתמורה לכ- 438 מיליון ₪.

פקיד השומה טען כי שני ההסכמים מבטאים מכר מניות בלבד.  

היות ופליינג קרגו מוגדרת כחברה משפחתית כהגדרת מונח זה בפקודת מס הכנסה, הרי היא זכאית לשיעור מס מופחת של 25% בלבד (ללא לינאריות) בגין הרווח שנצמח לה ממכירת המוניטין. עולה כי לפי ההסכמים כמעט כל התמורה תמוסה כמוניטין. בעוד שאם העסקה תסווג כמכר מניות בלבד, הרי שעד למועד הקובע (1.1.2003) המכירה תמוסה בשיעור המס השולי של החייב במס, ויתרת התמורה תמוסה בשיעור רווח הון של 25% (שיעור מס משוקלל של כ- 40%) ללא אפשרות לניכוי פחת בגין הרכישה.

כפי שציינו במאמרנו מיום 29.11.2016 , ביהמ"ש המחוזי קבע כי הסכם המכר כלל הן מוניטין והן מניות. ביהמ"ש העליון הסכים לקביעה זו. אלא, שהוא קבע כי השוויים לפיהם נקבעה החלוקה בין שני רכיבים אלו, לא בוססו.

בהלכת תדיראן (ע"א 749/13, תדיראן בע"מ נ' פשמ"ג, ניתן ביום 22.7.2015), דובר בחברת אם שביצעה עסקה שכללה גם מכירת מניות של חברת הבת וגם מכירה של מוניטין הקבוצה השייך לחברת האם. בהמ"ש קבע כי תיתכן הפרדה בין שתי העסקאות, באופן שמכר המניות ומכר המוניטין ימוסו בנפרד – כל אחד לפי כללי המיסוי הרלוונטיים לסוג הנכס הרלבנטי.

מבחינה משפטית, הבעלות ב-"מוניטין" של עוסק, עסק, מוצר או שירות הנובעים מאותה פעילות עסקית ניתנת להפרדה, במובן זה שאין דרישה כי כולם יהיו מרוכזים בידי אותו אדם. כך, למשל, אין מניעה כי ראובן ימכור את המסעדה לשולמית, תוך העברת המוניטין שצברה, וישמור בידיו את המוניטין האישי שלו כמסעדן.

בעניין אינווסט (ע"א 5321/98, אינווסט אימפקס בע"מ נ' פ"ש תל אביב 1), נקבע כי כאשר נמכר עסק חי, אין לאפשר לצורך דיני המס הפרדה של העסקה לשני חלקים: מכירה של הפעילות העסקית, ומכירה של המוניטין המתייחס לאותה פעילות עסקית. הפעילות העסקית והמוניטין הנלווה לה שלובים זה בזה, והפרדה ביניהם לצורך חבות המס, כאשר שניהם נמכרים במסגרת אותה עסקה וע"י אותו מוכר, אינה אפשרית.

בעניין שרון (ע"א 7493/98, שלמה שרון נ' פ"ש יחידה ארצית לשומה, ניתן ביום 15.12.2003), דובר במנהל תיקי השקעות ואשתו אשר מכרו לרוכשת במסגרת עסקה אחת הן את מניותיהם בחברה באמצעותה פעלו עד אותה עת, והן את "כל המוניטין שלהם ובכלל זה הידע המקצועי, השם והקשרים". בגין כל אחד מהנכסים (העסק והמוניטין) נקבע מחיר נפרד. ביהמ"ש קבע כי לבעל היה מוניטין בתחום שוק ניירות הערך ("מוניטין העוסק"), שהיה נפרד מהמוניטין של החברה באמצעותה פעל ("מוניטין העסק").

בעניין תדיראן, נדונה דוגמא נוספת לאותו עקרון. ביהמ"ש הכיר בכך שלחברת האם (תדיראן בע"מ) היה מוניטין משל עצמה, אשר לא הועבר לחברת הבת באמצעות התבצעה הפעילות בתחום מערכות הקשר. לפיכך, ניתן היה להכיר בכך שהסכם המאפשר לרוכש שימוש ב-"מוניטין הכללי" של תדיראן, קובע תמורה נפרדת אשר יוטל עליה מס כמכירת מוניטין.

לעיתים, מוניטין העוסק הוא "מוניטין אישי", המתייחס לבן-אדם מסוים (אשר יכול להיות בעל עסק, עובד בחברה וכדומה) ונוגע לתכונותיו האישיות, כגון ידע, מומחיות מסוימת, כושר ניהול, שמו הטוב, ניסיונו האישי, יחס אישי שהוא מעניק ללקוחות או תכונות אחרות שלו. פירותיו של "המוניטין האישי" ניתנים להפרדה מבעליו, ועל כן הם ניתנים להעברה (ע"א 5118/13, ‏נסים נ' פקיד שומה גוש דן, ניתן ביום 24.12.2015).

ביהמ"ש העליון קבע, כי מכירה נפרדת של עסק ושל מוניטין תתאפשר, אם ורק אם מכירה זו מתייחסת למוניטין נפרד מהמוניטין של פעילות העסק גופו.

ביהמ"ש העליון קבע, כי מלשון ההסכם, ניתן ללמוד כי המוניטין נשוא העסקה מיוחס למוכרת - חברת פליינג קרגו, וכן כי מדובר במוניטין מאוד ספציפי, הוא המוניטין בתחום השילוח הבינלאומי. במסגרת ההסכם, חברת פליינג קרגו מכרה שני נכסים: (1) פעילות השילוח הבינלאומי, שבוצעה באמצעות חברת הבת והמוניטין של פעילות זו, (2) הזכות לעשות שימוש במוניטין קבוצת פליינג קרגו.

חלוקת התמורות אשר נקבעה בהסכם, ייחסה את רובה המוחלט של התמורה עליה הסכימו הצדדים למוניטין קבוצת פליינג קרגו. אולם, ביהמ"ש קבע, כי מגוון רחב של טעמים מצביע על כך כי חלוקת תמורה זו אינה משקפת את השווי היחסי של חלקי הממכר הללו. 

נקבע כי חוות הדעת אשר הגישו הצדדים אינן מסייעות לתת מענה על השאלה מהו רכיב התמורה ששולם בעבור מוניטין קבוצת פליינג קרגו, ואולם הן מלמדות כי חלוקת התמורות המוסכמת אינה יכולה לשמש בסיס לחישוב זה.

משנדחתה, חלוקת התמורות המוסכמת כבסיס לשומת העסקה, מוטל הנטל על חברת פליינג קרגו להוכיח מהו שווי זכות השימוש במוניטין קבוצת פליינג קרגו.

ביהמ"ש קבע כי שווי המוניטין של קבוצת פליינג קרגו אשר הוכח בראיות עומד על 12.378 מיליון ש"ח בלבד. יתרת השווי – 434.354 מיליון ש"ח – צריך להיות מיוחס למכירת המניות.

ביהמ"ש הוסיף וקבע כי למרות שמדובר ברכישת מוניטין כרכישה מ-"קרוב", תוכל חברת הבת לנכות פחת בגין רכישת המוניטין.

לסיכום, ביהמ"ש מכיר בחלוקת תמורות בגין מכר מניות ומכר מוניטין, וייתכן גם בגין מכר רכיבים אחרים כגון אי תחרות. חלוקה זו יכולה ליצור יתרונות מס משמעותיים הן למוכר והן לקונה.