מגבלות קיזוז הפסדים מניירות ערך בחו"ל והפסדים מחברות L.L.C   ומיסוי מכר מניות מפעל מאושר

רמי אריה, עו"ד רו"ח

פסיקה בעניין שלוש סוגיות מיסויות חשובות: ראשית, מהו שיעור המס שיחול על רווחי הון בגין מרכיב הרווחים הראויים לחלוקה הנובעים מהכנסות חברה ממפעל מאושר בעת מכירת מניות החברה ? שנית, מה המגבלות בקיזוז הפסדי הון מניירות ערך בחו"ל כנגד רווחי הון מניירות ערך בישראל. שלישית, מניעת קיזוז הפסדים מחברות L.L.C  מפסידות כנגד חברות אחרות מרוויחות.

סוגיות אלה נדונו בפסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין גרינפלד (ע"מ 1861-07-15, אפרים גרינפלד נגד פקיד שומה ירושלים 1, ניתן ביום 26.2.2019).

שיעור המס על רווח הון בגין הרווחים הראויים לחלוקה (להלן: "רר"ל")

ביום 4.10.2011 מכרו בעלי המניות את מניותיהם בחברת אופיר אופטרוניקה בע"מ, אשר הייתה זכאית להטבות מס לפי חוק לעידוד השקעות הון, לחברה זרה. במועד זה מניות החברה היו רשומות למסחר בבורסה.  המחלוקת בין הצדדים נוגעת למיסוי סכום הרווחים הראוים לחלוקה (הרר"ל) שהיו בחברה עובר למועד המכירה.

לטענת פקיד השומה סכומים אלה חייבים במס בשיעור 25%.

מנגד, לטענת בעלי המניות המוכרים, הרי בהתאם להוראות סעיף 94ב' לפקודה, נקבע כי במכירת מניות של חברה ע"י יחיד, שיעור המס החל על רווח ההון הריאלי, בסכום חלקו היחסי ברר"ל, יהיה שיעור המס שיחול עליו אילו היה מתקבל כדיבידנד לפני המכירה. בענייננו שיעור המס על הדיבידנד הוא 15% לפי הוראות החוק לעידוד השקעות הון, זאת בשל היות החברה מוגדרת כ-"מפעל מאושר".

סעיף 94ב' לפקודה, נועד למנוע הבדלים משמעותיים בשיעור המס הסופי המוטל על הרווחים הצבורים בחברה, בין מצב בו רווחים אלה מחולקים כדיבידנד לבין מצב בו אותם רווחים מועברים בעת מכירת מניות החברה ממוכר לרוכש ותמורתם מתקבלת בידי המוכר כרווח הון.

בחברה רגילה, חברה יכולה למשוך דיבידנד טרם המכירה בפטור ממס לפי הוראות סעיף 126(ב) לפקודה. ואילו יחיד שקיבל דיבידנד טרם מכירת המניות, ישלם מס בשיעור 25% לפי סעיף 125ב(2) לפקודה, בעוד שאם היה מוכר את המניות, חלק מרווח ההון היה מתחייב בעבר, בשיעור מס של 10% בלבד.

בתיקון מס' 132 לפקודה, הועלה שיעור המס המוטל על רר"ל מתוך רווח ההון שהופק במכירה והוא השווה לשיעור המס שהיה חל על רווחים אלה אילו הם היו מחולקים כדיבידנד ליחיד בעל המניות.

על כן, על רר"ל אשר נצברו בין 1.1.1996 ועד ליום 31.12.2002, ערב כניסתו לתוקף של תיקון 132, חל מס מופחת של 10% בהתאם לסעיף 94ב(א)(2) לפקודה. לגבי רר"ל שנצברו לאחר 1.1.2003 חל שיעור מס עדכני החל על חלוקת דיבידנד לפי סעיף 125ב' לפקודה, לגבי יחיד בשיעור של 25%. נכון למועדים הרלבנטיים לערעור, מדובר על שיעור מס של 25% על מניות יחיד, בכך נוצרה אדישות מיסויית לגבי שני התרחישים.

האמור לעיל רלבנטי באשר למכירת מניות של חברה אשר מניותיה אינן רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך.

במסגרת תיקון 132 (1.1.2003) נוסף לפקודה חלק ה'3 הכולל הוראות לגבי מיסוי רווחי הון במכירת נכסים פיננסיים, לרבות מניות נסחרות.

לאחר תיקון 132 לפקודה, יחיד הפך להיות חייב במס על רווח הון שנוצר לו כתוצאה ממכירת מניות הנסחרות בבורסה. על מנת למנוע מיסוי רטרואקטיבי של רווח הון שנצבר עד למועד כניסת התיקון לתוקף, נקבע בסעיף 105יג(א) לפקודה כי מחירן המקורי של מניות נסחרות שיום רכישתן היה לפני 1.1.2003, ייקבע לפי ממוצע ערכן בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו ליום 1.1.2013. כמו כן, יום הרכישה נקבע ליום 1.1.2003.

הוראת סעיף 105יג' נועדה למנוע הטלת מס על רווחי הון שמקורם בתקופה שבה חל צו הפטור.

ביהמ"ש קיבל את טענות גרינפלד, וקבע, כי דחיית מועד חלוקת הדיבידנד עולה בקנה אחד עם תכלית חוק עידוד השקעות הון, והיא השארת הרווחים שנצברו ברמת החברה. גרינפלד יכל לגרום לחלוקת דיבידנד בפועל בטרם מכירת המניות. אולם, הרציונאל העיקרי בסעיף 94ב' לפקודה היה לקבוע ניטרליות מיסויית בין חלוקת דיבידנד לפני מכירת המניות, לבין מכירת המניות ללא חלוקת דיבידנד, כך שעמדת פקיד השומה בהקשר זה חותרת תחת תכלית החקיקה.

בסיטואציה של מכר מניות של חברה נסחרת בעלת "מפעל מאושר", ראוי ליישם את הוראות סעיף 94ב(א1) לפקודה, באופן שביחס לרר"ל שנצברו בשנים 2006-2010 יחול שיעור מס של 15%, על בסיס הוראת סעיף 47(ב)(2)(א) לחוק העידוד.

קיזוז הפסדי הון מניירות ערך בחו"ל

גרינפלד קיזז הפסדי הון מניירות ערך מחו"ל מול רווחי הון אשר נוצרו לו באותם השנים בחו"ל. את יתרת הפסדי חו"ל קיזז מול רווחי הון שנצמח לו מניירות ערך בישראל, מבלי לקזז תחילה כנגד ריבית ודיבידנד מניירות ערך שנצמחו בחו"ל.

לטענת גרינפלד, סדר קיזוז הפסדי הון מחו"ל נקבע בסעיף 92(א)(3) לפקודה. הוראת סעיף זה אינה מחייבת קיזוז לראשונה של הפסד הון מחו"ל כנגד כל סוגי ההכנסות מחו"ל, אלא אך ורק כנגד רווח הון מחו"ל. בהתאם לכך, גרינפלד מבקש להסיק כי קיימת לו הזכות לבחור את אופן סדר הקיזוז, על פי שיקולו.

מנגד, פקיד השומה הפנה לסעיף 92(א)(4) לפקודה, אשר התווסף לפקודה במסגרת תיקון 147. החידוש בסעיף זה, הוא בהוספת שני מקורות הכנסה נוספים מניירות ערך – דיבידנד וריבית, אשר כנגדם יכול הנישום לקזז את הפסד ההון אשר נוצר ממכירת נייר ערך.

לטענת פקיד השומה, מלשון הסעיף ברור כי ההפניה לפסקה 92(א)(3) לפקודה, אשר בה נקבעה קדימות לקיזוז רווחים מחו"ל, חלה גם על פסקאות המשנה (א) ו-(ב) של סעיף 92(א)(4). על כן, הפסד הון במכירת ניירות ערך מחו"ל יקוזז תחילה מול רווח הון מחו"ל, אך לפני "הבאתו ארצה", יש לקזזו מול הכנסה מריבית ודיבידנד שנצמחו מניירות ערך מחו"ל. רק לאחר מכן, ניתן לקזז את ההפסד מול הכנסות מישראל.

בית המשפט קבע, כי מבחינה הפרשנות המילולית, ניתן לפרש את סעיף 92(א)(4) בשני אופנים:

1.     הפסד הון במכירת נייר ערך מחו"ל יקוזז תחילה כנגד רווח הון מניירות ערך מחו"ל.

2.  הפסד הון במכירת ניירות ערך מחו"ל יקוזז תחילה כנגד רווח הון מניירות ערך מחו"ל וכנגד הכנסה מריבית או דיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך מחו"ל, לפני קיזוזם מרווח הון שנצמחו מניירות ערך בישראל.

במצב בו נישום משלם מס זר, שיעור המס האפקטיבי שישלם בישראל יהיה נמוך מהרגיל בשל האפשרות לקבל בישראל זיכוי מהמס הזר. לפיכך, קבע בית המשפט, כי יש להעדיף את פרשנות פקיד השומה, לפיה בטרם קיזוז הפסד מול רווח הון שנצמח מניירות ערך בישראל, יש לקזז תחילה את ההפסד כנגד הכנסות מריבית ומדיבידנד ששולמו בשל נייר בערך.

קיזוז הפסדים שנוצרו בחברות   L.L.C

גרינפלד שותף ביותר מ- 15 תאגידים בתחום הנדל"ן בארה"ב המאוגדים כ- L.L.C . גרינפלד דיווח בדוחות שהגיש לפקיד השומה על חלקו בהכנסות מהתאגידים כהכנסותיו במישור האישי ובכך בחר להחיל על עצמו את ההסדר המפורט בחוזר מס הכנסה 5/2004 מיום 19.4.2004 בנושא זיכוי ממס זר לתושב ישראל המחזיק ב- L.L.C .

על מנת לפתור את בעיית הזיכוי ממסי חוץ בסיטואציה בה תאגיד זר מסוג L.L.C ממוסה בארה"ב כאילו היה שותפות ואילו בישראל הוא ממוסה כחברה, נקבע בחוזר כי מדינת ישראל תאפשר זיכוי בשל המס ששולם בחו"ל, בתנאי שהמחזיק ידווח על ההכנסה של ה- L.L.C בישראל באופן שוטף. כלומר, הזיכוי מהמס הזר יינתן רק כאשר משולם מס ישראלי על אותה הכנסה (ע"מ 55858-12-15, יעקב הראל נ' פקיד שומה גוש דן, ניתן ביום 22.2.2017).

בשנות המס שבצווים, קיזז גרינפלד הפסדים מתאגידים מפסידים כנגד הכנסה חייבת שנוצרה לו בתאגידים רווחיים. כתוצאה מכך, לא הצהיר בדוחותיו האישיים בשנות המס הללו על רווחים שנוצרו לו בתאגידים מסוימים.

פקיד השומה לא התיר את הקיזוז, בטענה כי ניתן לקזז בכל תאגיד בנפרד הפסדים מול רווחי התאגיד הספציפי (רווחים שוטפים ורווחים מועברים), אך לא ניתן לקזז תוצאות תאגידים מפסידים מול תוצאות תאגידים רווחיים.

בעניין יעקב הראל נקבע, כי סיווגו של תאגיד זר בישראל ייעשה בהתאם להוראות הדין המקומי, כלומר לפי הוראות פקודת מס הכנסה ולא לפי דיני המס בארה"ב, וכי למרות שלצרכי מס פדרלי בארה"ב מסווג ה- L.L.C כישות "שקופה" אשר אינה משלמת מס על הכנסותיה כגוף נפרד אלא הכנסתה החייבת מיוחסת לבעלי הזכויות בה והם חבים במס על הכנסות אלו.

לצורך דיני המס בישראל, סיווגו יהיה כישות "אטומה" המשלמת מס על הכנסתה החייבת בהתאם לשיטת המיסוי הדו שלבי. קרי, התאגיד הזר ימוסה בישראל כ- "חברה" שהכנסותיה והוצאותיה אינם מיוחסים לבעלי מניותיה, אלא היא חבה בעצמה על רווחיה.

בית המשפט קבע, כי אין לקבל את טענת גרינפלד בדבר אופן קיזוז הפסדי ה- L.L.C מול רווחי תאגידי L.L.C אחרים.

נציין, כי כיום עמדת מס הכנסה, היא כי יש להתייחס לחברת L.L.C  כחברה שהיא בעלת יישות נפרדת מבעליה ולכן לא ניתן להשקיף את רווחיה לבעלי מניותיה, ואף לא לאפשר לה את מסלול המיסוי בשיעור של 15% על הכנסות מנדל"ן. לעמדה חדשה זו של רשות המיסים יש השלכות רבות וכדאי למשקיעים בארה"ב באמצעות חברות L.L.C  לקבל ייעוץ פרטני בנושא, כדי למנוע תאונת מס בהמשך.