עסקת מכר מניות כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי
רמי אריה, עו"ד רו"ח

בדרך כלל, ניירות ערך הם " נכס הוני" אשר רווח ממכירתו חייב במס במישור ההוני בלבד. אולם, כאשר מדובר בפעולה בניירות ערך אשר יש לה אופי מסחרי, מיסוי הרווח יהיה לפי המס השולי של המוכר, כך קבע ביהמ"ש העליון בעניינו של שירצקי ( ע"א 8942/15, יחזקאל (איזי) שירצקי נ' פקיד שומה ת"א 4 , ניתן ביום 26.12.2018).

שירצקי ממייסדי חברת איתוראן, מכר מניות ודיווח על רווחי המכירה כרווחי הון פטורים ממס (בשנת 1999 לפני הרפורמה במיסוי ניירות ערך בבורסה). פקיד השומה דחה את הדיווח וקבע כי מדובר ברווח מעסק, ולמצער בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.

בחודש מרץ 1999 ובחודש מאי 1999, רכש שירצקי מניות ומכר אותן בחודש יוני 1999 ובחודש אוקטובר 1999, לבתי ההשקעות מריל לינץ' ואי.בי.אי. אין ספק כי עסקאות אלה (להלן: "עסקאות המכירה") היו חריגות בנוף העסקאות שנהג שירצקי לבצע בניירות ערך.

לא מדובר בעסקת מכר שגרתית, אלא מעין עסקת "קונסיגנציה" במניות. בחוזה בין הצדדים נקבע כי ככל שמריל לינץ' תשיג מחיר גבוה יותר כך יגדלו רווחיו של שירצקי, וכן נשמרה למריל לינץ' האופציה להחזיר לשירצקי מניות אשר לא נמכרו.

פקיד השומה סבור כי יש לבודד את עסקאות הרכישה (במרץ ובמאי) ולחבר אותן עם עסקאות המכירה (ביוני ובאוקטובר) לכדי מהלך עסקי אחד.

מספר שיקולים מטים את הכף ומובילים למסקנה כי הקשר בין עסקאות הרכישה לעסקאות המכירה אינו מקרי בלבד:

1. סמיכות הזמנים - בסמוך לאחר עסקאות הרכישה החלה להתגבש העסקה שתעביר את המניות הלאה לידי מריל לינץ'.
2. היקף המניות - המניות אשר נמכרו לבתי ההשקעות היו בהיקף דומה למניות שנרכשו במרץ ומאי.
3. אופן המימון - רכישת המניות בחודשים מרץ ומאי נעשתה באמצעות חברות הפירמידה אשר נטלו הלוואות לשם כך.

שירצקי שילם עבור המניות אשר הגיעו לידיו, רק לאחר שהפיקו את הרווח מהמכירה ע"י מריל לינץ'. בנסיבות אלה, ובהינתן עלויות המימון, קשה להלום כי רכישות מרץ ומאי, בסכומים של מיליוני שקלים, נעשו כחלק משגרת הרכישות אשר מטרתן היתה רק הגדלת שיעור ההחזקה בחברה מתוך שיקולים ארוכי טווח.

בהינתן ששירצקי לא פעל בשוק ההון באופן סדיר ומתמשך כ- "משלח יד", רצוי להתמקד בשאלה אם הרווח הופק מ- "עסקה או מעסק אקראי בעל אופי מסחרי". מבחני העזר אשר נקבעו לשם כך פורטו בהרחבה ובאופן סדור בעניין מגיד (ע"א 9187/06, מגיד נ' פקיד שומה פתח תקווה, ניתן ביום 16.3.2009), כדלהלן:

1. טיב הנכס - ענייננו הוא בניירות ערך, אשר לגביהם לא ניתן לקבוע מראש מסמרות בשאלה האם מדובר בנכס בעל אופי הוני או בעל אופי פירותי, אם כי כנקודת מוצא הן נחשבות נכס "הוני".
2. תדירות העסקאות - שירצקי רכש מניות של החברה במספר לא מבוטל של מקרים, אך הרלוונטי לענייננו הוא בעיקר מכירת המניות, וזו הייתה פעולה חריגה.
3. ההיקף הכספי - שירצקי קנה ומכר מניות בסכום משמעותי.
4. אופן המימון - כאמור לעיל, רכישת המניות נעשתה באמצעות מימון חיצוני בדרך של הלוואות אשר נפרעו לאחר השגת רווח מהעסקה.
5. תקופת ההחזקה - פרק הזמן אשר חלף בין עסקאות הרכישה לעסקאות המכירה הוא קצר יחסית.
6. ייעוד התמורה - שירצקי טען כי בכוונתו להשקיע את רווחי העסקה בחברה, אך לא עלה בידו להוכיח כי אכן עשה זאת.
7. ידע ובקיאות של הנישום - שירצקי פעל בתחום שהוא בקיא בו היטב, רכישת מניות החברה שהוא מכיר לפני ולפנים מתפקידו כמנכ"ל ובעל שליטה, כאשר לצורך מיצוי הרווח - הוא נעזר בגוף בעל מומחיות בשוק ההון. לכן, תוצאת מבחן זה תומכת במידה רבה בעמדתו של פקיד השומה.
8. קיומו של מנגנון - ספק אם כאשר מדובר בעסקה בניירות ערך ראוי לייחס משקל רב לקיומו של "מנגנון" עסקי. בענייננו יש ממש בטענה כי העסקה בוצעה באמצעות מנגנון מורכב למדי. הרכישה נעשתה באמצעות חברות אשר שירצקי מחזיק במניותיהן, כאשר החברות בתורן נעזרו במימון בנקאי.
9. השבחה, יזמות ושיווק - בתקופה הרלוונטית פורסמו מספר הודעות מטעם החברה, ומחיר המניה עלה.

ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי לפי מבחנים אלה, ו-"מבחן העל" במסגרתו בוחנים את מכלול הנסיבות, כי מדובר בעסקה אשר הניבה הכנסה "פירותית" בעלת אופי מסחרי החייבת במס שולי ולא פטורה ממס או חייבת רק במס רווח הון.