שילוב מכירת מניות עם מכירת מוניטין בעל החברה

רמי אריה, עו"ד רו"ח

מכירת חברה יכולה לכלול את מכירת מניות החברה וגם את מכירת המוניטין האישי של איש המפתח בחברה, אשר לזכותו יש לשייך את הצלחת החברה. בשילוב הזה, המיסוי בגין המכירה יהיה לפחות 30% או יותר לפי מועד רכישת המניות, בגין מכר המניות ורק עד 25% בגין מכירת המוניטין, בתוספת מס יסף 3% ככל שחל, לכל אחד ממרכיבים אלו.

אמנם, בדרך כלל ה-"מוניטין" הוא של החברה ואינו שייך לבעל העסק. אולם בהחלט ייתכן כי דווקא בעל החברה הוא הגורם אשר מהווה את "כוח המשיכה" ללקוחות החברה. להם, לא משנה האבחנה וההפרדה בין הישות המשפטית של החברה לבין בעל החברה.

סוגיות קיום המוניטין האישי של בעל החברה, זיהויו ושוויו, נדונו בעניין ריזמן (ע"מ 35155-10-14,שלמה ריזמן נגד פקיד שומה כפר סבא, ניתן ביום 15.12.2018), בהקשר למכר מניות חברת אזימוט שריזמן היה מייסדה והרוח החיה בה, לחברת אלביט.

ריזמן ייסד את חברת אזימוט טכנולוגיות בע"מ בשנת 1986. משנת הייסוד עד 2003 שימש ריזמן כמנכ"ל ויו"ר דירקטוריון של אזימוט. בשנת 2003, בשל מגבלות רגולטוריות חדל לכהן כמנכ"ל, והמשיך לכהן כיו"ר דירקטוריון פעיל בחברה.

ביום 20.7.2000 נרשמו מניותיה של אזימוט למסחר בבורסה לני"ע בתל אביב. ריזמן הודיע לפקיד השומה על בחירה בהחלת החלופה הקבועה בסעיף 101(א)(2) לפקודה, קרי מועד אירוע המס נדחה למועד מכירת המניות בפועל.

ביום 24.1.2010, נחתם הסכם בין אזימוט לבין אלביט, אשר שתיהן חברות ציבוריות. במסגרת ההסכם רכשה חברת אלביט את מלוא מניות אזימוט אשר הוחזקו על ידי מספר בעלי מניות. כמו כן, במסגרת ההסכם, ריזמן התחייב לא להתחרות באלביט במשך 4 שנים, וכן להעמיד את המוניטין שלו בתחומי העיסוק של אזימוט לרשות החברה הממוזגת (התחייבות ללא הגבלת זמן).

בהמשך להסכם זה, נתן ריזמן שירותי ניהול לאלביט במשך כשנתיים לאחר מועד העסקה באמצעות חברה אשר בבעלותו.

בין יתר טיעוניו, טען רייזמן כי את כלל התמורה שקיבל עבור המניות יש לחלק בין המניות לבין המוניטין האישי שלו.

עוד טען רייזמן, כי היות ובעניינו חלות הוראות סעיף 101 לפקודה העוסק במיסוי מכר מניות של חברה פרטית עקב רישומם בבורסה, אזי הוא אינו חייב בשיעור מס לינארי החל באופן רגיל על מכר מניות שנרכשו לפני תחילת הרפורמה במס הכנסה ביום 1.1.2003, אלא בשיעור מס של 25% בלבד – לפי שיעור המס החל במועד מימוש המניות.

ביהמ"ש קבע, כי מטרת תיקון 147 לפקודה הייתה לקבוע שיעור מס אחיד, יחד עם הוראות המעבר החדשות ביחס לניירות ערך סחירים אשר חלו לגביהן הוראות סעיף 101 או 105 לפקודה. לפי הלשון בה נקט המחוקק, עולה כי בסעיף 80(ט)(2) לתיקון 147 נקבע בצורה ברורה וחד משמעית כי "הוראות סעיף 91(ב1) לפקודה לא יחולו לגבי נייר ערך כאמור" (נייר ערך אשר נרכש לפני יום התחילה 1.1.2003). לגבי נייר ערך כאמור, לא יחולו ההוראות בדבר פיצול ליניארי המנויות בסעיף 91(ב1). לפיכך לשון החוק תומכת בעמדת ריזמן.

לגבי סוגיית המוניטין, הפנה ביהמ"ש לעניין אינווסט (ע"א 5321/98, אינווסט אימפקט בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1), אשר בו הגדיר ביהמ"ש העליון את המונח "מוניטין" כמבטא את מכלול היתרונות אשר נצברו לעסק בשל תכונותיו, מיקומו, שמו הטוב, דימויו, איכות השירותים המוצעים ואיכות המוצרים המסופקים. העסק בעל המוניטין משמר את הרגלם של לקוחותיו לשוב ולפקוד אותו. מהגדרה זו של המוניטין, נובעת תכלית מכירתם של מוניטין – להביא לכך שאותם לקוחות ישובו ויפקדו את בית העסק גם לאחר החלפת הבעלות.

בעניין אינווסט, מנה ביהמ"ש העליון מספר סממנים המהווים אבני בוחן לקיומה של "עסקה למכירת מוניטין", ובהם: העברת מרשם הלקוחות, אינטרס המיסוי הנוגד בין הרוכש למוכר (טרם תיקון 132 לפקודה), מכירתו של העסק כעסק-חי (המוכר מושך ידיו מעיסוקו באופן מוחלט ובכך מוותר גם על קשריו עם לקוחותיו) וקיומה של תניית אי-תחרות המגבילה את המוכר מלנסות לשוב ולזכות בלקוחותיו. הובהר, אין מדובר ברשימה סגורה ונדרשת בחינה של כל מקרה ומקרה על פי מכלול נסיבותיו.

בעניין שרון (ע"א 7493/98, שלמה שרון נ' פקיד שומה - יחידה ארצית לשומה, ניתן ביום 15.12.2003), נקבע כי גרעין ה-"מוניטין" מצוי בקיומה של סבירות כי הלקוחות ישובו, מסיבה זו או אחרת, למקום העסק. הכלל הוא כי מוניטין שייך לתאגיד עצמו, והחריג הוא במקרים בהם הלקוחות מזהים עצמם עם היחיד בעליו של התאגיד, שאז המוניטין (כולו או חלקו) שייך ליחיד, במובחן מהעסק.

בחזרה לעניין רייזמן, קבע ביהמ"ש כי אין לקבל את עמדת פקיד השומה, לפיה מוניטין הוא "נכס" השייך תמיד לעסק עצמו, ולא לבעל העסק. המקרה דנן מהווה את אותם מקרים חריגים, שכן ריזמן היה "הפנים" של אזימוט, הגורם אשר היווה את "כוח המשיכה" כלפי לקוחות, ובמידה רבה הלקוחות ראו זהות, כמעט מוחלטת, בין אזימוט לבין ריזמן, זאת על אף שההתקשרות הרשמית של הלקוחות הייתה מול החברה.

המוניטין צמח והתפתח בידי ריזמן במשך עשרות שנות פעילות, בין היתר, הצטיינות בלימודים בטכניון, שירות צבאי כמפקד בסיירת מטכ"ל, מבצע אנטבה, צל"ש צבאי, מינוי לקצונה ללא קורס קצינים. המוניטין של ריזמן המשיך להתפתח גם במשך עשרות שנות פעילות של אזימוט, וקשור קשר בל-יינתק עם עסקי החברה, כאשר אזימוט נהנתה ממוניטין זה כבר מימיה הראשונים.

ביהמ"ש קבע, כי מפקחת המס שדנה בהשגה של רייזמן, התעלמה מהרקע הצבאי, העסקי וההנדסי של ריזמן, מהתפקידים אשר ביצע באזימוט, ומתרומתו המכרעת לעסקי החברה ולאופן בו לקוחות תפסו אותה.

ביהמ"ש מצא כי הצהרת המפקחת כי "עיקר המכריע של התצהירים והנספחים לא הוצגו בפני במסגרת דיוני השומות", אינה עולה עם המציאות. בחקירתה הנגדית הודתה המפקחת כי הרוב המכריע של האסמכתאות הוצג בפניה והיא לא הצליחה להיזכר במסמך אחד שלכאורה לא הוצג בפניה טרם הוצאת הצו.

במסגרת דיוני השומה המפקחת ביקרה בביתו של ריזמן שבו הייתה כתובתה הרשומה של אזימוט. בביקור הציג ריזמן בפניה קלסר עם מכתבים אשר יש בהם כדי לבסס את הטענה בדבר המוניטין האישי שלו. אך מסתבר כי המפקחת התעלמה ולא ביקשה את החומר.

בפסיקת ביהמ"ש העליון נקבע, כי המדיניות המנחה את פקיד השומה צריכה להיות הפעלת שיקול דעתו בתבונה ובנפש חפצה וללא שרירות לב (ע"א 734/89, פיקנטי נגד פקיד שומה).

ביהמ"ש קבע, כי בניגוד לגישת פקיד השומה, כל הלקוחות ובעלי התפקידים אשר העידו בהליך, ציינו כי מבחינתם הייתה זהות כמעט מוחלטת בין ריזמן לבין אזימוט, וכי שמו הטוב והמוניטין של ריזמן הוא שהביא לקוחות להתקשר בעסקים עם אזימוט.

ביהמ"ש קבע, כי פקיד השומה התעלם מההלכה לפיה ליחיד (שכיר/בעל מניות) יכול להיות מוניטין נפרד משל התאגיד, מקום בו הלקוחות מזהים עצמם עם היחיד ולא עם התאגיד עצמו. נדחתה גם גישת פקיד השומה, לפיה מאחר ומדובר בחברה ציבורית, חברה אשר העסיקה עובדים רבים, אין זה אפשרי כי חלק משווי החברה נובע מהמוניטין של ריזמן – עמדה זו היא בניגוד להלכה הפסוקה ובניגוד לראיות אשר הוצגו.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי לריזמן מוניטין אישי בר העברה. 

בהמ"ש דחה גם את טענת פקיד השומה, כאילו ההסכם אינו מאזכר "מכירת מוניטין", אלא "העמדת המוניטין האישי" שלריזמן לרשות החברה הרוכשת. כמו כן, נטען כי ההתחייבות של ריזמן כפופה למגבלה זמנית ולכן אין מדובר ב-"מכירת מוניטין". עוד נטען כי במסגרת ההסכם לא בוצע כימות לשווי המוניטין של ריזמן ולא בוצעה הפרדת הסכום המשולם בעבור מניות והסכום המשולם בעבור המוניטין.

ביהמ"ש קבע באשר לטענה כי ההסכם אינו מאזכר "מכירת מוניטין", כי המינוח "העמדת המוניטין האישי לרשות" אלביט, לא יכול להתפרש אלא כמכירת המוניטין. באשר לטענה לפיה העברת המוניטין כפופה למגבלה זמנית, נקבע כי הביטוי "בכפוף להשלמת המיזוג" משמעו כי המוניטין יועבר לאלביט בתנאי שהמיזוג ייצא לפועל ולא ניתן לפרשו כהעברה זמנית של המוניטין. באשר לטענת הכימות ואי הפרדת הסכום המשולם בעבור מניות ובעבור המוניטין, נקבע כי אין בכך בכדי להוות ראיה כי לא בוצע מכר מוניטין, שכן בהסכם נקבע מפורשות כי המוניטין מועבר לאלביט. לכל היותר, מדובר בפתח למחלוקת בעניין שווי נכס המוניטין הנמכר.   

לאור האמור לעיל, נקבע כי משנמנע פקיד השומה מלהביא ראיות לסתור את שווי המוניטין המדווח, יש לקבל השומה העצמית אשר הגיש ריזמן, כך שיש לייחס רבע מסכום התמורה למכר המוניטין, ואת יתרת התמורה לייחס למכירת מניות אזימוט.

לסיכום, ביהמ"ש קיבל את עמדתו של ריזמן בנוגע לסוגית המוניטין, ונקבע כי כל רווח ההון אשר נצמח יחויב בשיעור מס של 25%, ואין להחיל במקרה זה את שיטת הפיצול הליניארי.