מע"מ על רווחים משימוש בתוכנה למסחר באופציות ב-"נוסטרו" עצמי

רמי אריה, עו"ד רו"ח

שימוש בתוכנה למסחר בניירות ערך אפילו למטרות עצמיות, עלול לחוב במע"מ כעוסק מורשה או כמוסד כספי, ואולי כפטור ממע"מ בכלל. מדובר בסוגיה שעד היום אין לה תשובה ברורה בחקיקה או בפסיקה.

עניין טריידומטיקס (ע"מ 14338-02-15, טריידומטיקס בע"מ נ' רשות המיסים, ניתן ביום 25.2.2018), עסק בחברה שהוקמה בשנת 2007 ונרשמה כעוסק מורשה. החברה פיתחה בשנת 2009 תוכנה למסחר בשוקי הון, שנועדה לסייע בביצוע עסקאות בתדירות גבוהה ובניהול וגידור סיכוני מסחר.

החברה הפעילה את התוכנה לצורך עצמי, להזרמת פקודות קנייה ומכירה לאופציות על מניות הנסחרות בבורסה. לטענת החברה, כוונתה הייתה למכור רישיונות שימוש בתוכנה לגורמים בשוקי הון בעולם. לכן, הוכחת היכולות והאמינות של התוכנה בבורסה הייתה שלב הכנה והרצה הכרחי לקראת שיווק התוכנה ללקוחות פוטנציאליים בעולם.

החברה החלה להפיק הכנסות מהענקת רישיונות שימוש בתוכנה רק משנת 2015.

החברה ביצעה פעולות רבות של רכישה ומכירה של אופציות בבורסה, וזאת על פני תקופה של כשש שנים, בין 2009 לבין 2014. בתקופה זו, נוצרו לה רווחים מפעילות מסחר זו ובנוסף היא קיבלה תגמול מן הבורסה עבור מילוי תפקיד עושה שוק.

מנהל מס ערך מוסף חייב את המערערת במע"מ, על רווחיה מהמסחר באופציות, וזאת מכוח סעיף 19(ב) לחוק מע"מ, הקובע כי:

"עוסק שעסקו מכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, לרבות רכישתם של ניירות ערך ומסמכים כאמור לשם קבלת דמי פרעונם או פדיונם, או שעסקו במכירת מטבע חוץ, יראו את המכירה או קבלת הפרעון או הפדיון כשירות תיווך שעושה העוסק בין מי שמכר לו אותם לבין מי שקנה אותם ממנו או פרע או פדה אותם".

לחברה היו שלושה טיעונים עיקריים:

1.    היא פעלה על חשבון עצמה בשוק האופציות (בחשבון "נוסטרו") ולא בשם או עבור אנשים     אחרים והיא לא שימשה מתווכת.

2.   סעיף 19(ב) לחוק מס ערך מוסף חל על עוסק שעיסוקו העיקרי הוא מכירת ניירות ערך, ולא   שאגב אורחא וכתוצאת לוואי לעיסוקים אחרים, יש לו גם פעילות בנושא הנדון.

3.   החברה כלל לא התכוונה לעסוק בשוק ההון כעיסוק בפני עצמו. נכונותה לשמש "עושה שוק" בתקופה הנדונה נבעה אך ורק מהצורך המסחרי להוכיח את יעילות מוצר התוכנה שלה. היא לא עסקה במסחר בניירות ערך או במסמכים סחירים אחרים. ייעודה היחיד היה, כמוסבר, פיתוח התוכנה ושיווקה.

בית המשפט פירט שלושה מסלולים לטיפול בחיוב מע"מ בגין במסחר בניירות ערך, כדלהלן:

1.      אי חיוב מס ערך מוסף באופן גורף לכאורה לפי ההגדרות שסעיפים 1 ו- 2 לחוק.

2.    מיסוי על בסיס "נטו" (הפרש בין מחיר מכירה למחיר רכישה) לפי סעיף 19(ב) העוסק בסיווג   הפעילות כשירות ולא כמכר, בשילוב עם סעיף 9 העוסק בקביעת המחיר.

3.  הטלת מס שכר וריווח על מוסד כספי לפי צו מס ערך מוסף (קביעת מוסד כספי),   התשל"ז-1977  בצירוף סעיף 4(ב) לחוק.

מאחר ואף אחד מהצדדים לא טען כי החברה היא "מוסד כספי", ביהמ"ש לא דן באפשרות זו.

ביהמ"ש קבע כי יחול סעיף 19(ב) לחוק. אולם, ביהמ"ש מצא לנכון לציין כי נסיבות המקרה מזכירות את החלופה המנויה בסעיף 1(א)(1) לצו, הדנה ב-"עוסק שהוא חבר בורסה וכו'", בגלל שמדובר בחברה שהוכרה כעושה שוק.

ביהמ"ש מציין כדבריו את "נפלאות סעיף 19(ב) לחוק" וכי ניסוחו "מעלה שורה של תהיות" ודן בפשר הביטוי "יראו את המכירה... כשירות תיווך". האם סעיף זה חל מלכתחילה רק על אדם שבפועל עוסק בתיווך ואיננו סוחר בתיק נוסטרו, או שמא הסעיף יוצר חזקה (פיקציה) לפיה המסחר ימוסה כאילו מדובר היה במעשה תיווך בין מוכר ורוכש? 

פסיקת בתי המשפט בסוגיה זו, עסקה עד היום בעיקר בשאלת הסיווג כ-"מוסד כספי" ולא בגבולות המדויקים לתחולת סעיף 19(ב) לחוק (המ' 1183/91, כלמוטרייד בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ (ניתן ביום 3.2.1993); ע"א 10554/02, ערכים תיקי השקעות (1993) בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 1 (ניתן ביום 21.11.2006)).

נקבע כי במקרה דנן חל סעיף 19(ב) לחוק, שכן בהקשרו של הסעיף מושג התיווך לא יכול להיות מוגבל לגורמים שפועלים להפגיש בין קונים לבין מוכרים, מבלי ליטול חלק בביצוע העסקאות עצמן. וכי אף אם תאומץ גישתה של החברה, לפיה סעיף 19(ב) לחוק חל רק על אדם שממלא תפקיד "תיווך" ולא על מי שפועל בחשבון הנוסטרו שלו בלבד, עדיין יהיה מקום להחיל את הסעיף על החברה לנוכח מעמדה כעושה שוק וגם מכיוון שפעלה כמתווך פיננסי ופעילותה הייתה בעלת סימנים עסקיים מובהקים.

עם זאת, לטובת הסוחרים באופציות על מניות בבורסה שאינם מתווכים פיננסיים ועושי שוק,  נציין כי באמירת אגב בפסק הדין, נאמר כי ייתכן שהחברה צודקת בטענתה לפיה סעיף 19(ב) לחוק לא נחקק על מנת להטיל מס על מי שמשקיע את כספו בבורסה בתקווה להשיא רווחים נאים – אפילו אם הפעילות מגיעה לממדים גדולים.

לנו נראה כי טרם נאמרה המילה האחרונה בעניין החיוב במע"מ בגין מסחר בנוסטרו, ובדבר שיטת החיוב, אם בכלל.