מלכ"ר שישתתף במכרז עלול לאבד את אישורו כמלכ"ר

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

רשות המיסים החליטה לבחון מלכ"רים המשתתפים במכרזים, במקביל לגופים עסקיים המשתתפים באותם מכרזים, תוך מטרה לפסול להם את הסיווג כמלכ"ר לגבי הפעילות שלגביה הם משתתפים במכרז. בכך שואפת רשות המיסים לפתור את בעיית אפליית המס בין המלכ"רים לבין גופים עסקיים.

ביום 11.1.2018, פורסמה הודעת רשות המיסים בדבר האפליה בהתמודדות במכרזים, או בפעילות המבוצעת הן על ידי מלכ"רים והן על ידי עוסקים.  

זאת לאור התופעה לפיה מוסדות ציבור או מוסדות ללא כוונת רווח מנהלים גם פעילות עסקית, אף אם מטרתה הינה קידום הפעילות הציבורית של אותו גוף.

חלק לא מבוטל מהפעילות העסקית שלהם, הינו באמצעות שירותים הניתנים למשרדי הממשלה השונים ו/או רשויות או מועצות מקומיות, כאשר ההתקשרות מבוצעת בשיטת המכרז.

בשל השוני בשיעורי המס החלים על עוסק ועל מלכ"ר (17% מס עסקאות ו – 7.5% מס שכר בהתאמה) נוצר למלכ"ר יתרון מובנה לפיו המחיר המוצע על ידו נמוך מהמחיר המוצע על ידי העוסק.

הגדרת מלכ"ר בחוק מס ערך מוסף שונה מהגדרת המונח "מוסד ציבורי" בסעיף 9(2) בפקודת מס הכנסה, ההבחנה בפקודה מדגישה את המטרה הציבורית למענה פועל המוסד, ואילו בחוק מע"מ מושם הדגש על שני מבחנים – האחת, האם מטרת עיסוקו של המלכ"ר הוא לשם השגת רווחים אם לאו והשנייה האם פעילותו של המלכ"ר אינה מהווה גורם תחרותי לעסקים אחרים באותו תחום, ורישומו כמלכ"ר יביא להפלייתו לטובה בהשוואה לאותם עסקים.

שאלת סיווגה של פעילות לעניין השאלה האם המדובר בפעילות מלכ"רית של המלכ"ר או אם בפעילות עסקית אותה מבצע המלכ"ר נדונה בהרחבה בעניין בשערייך ירושלים (ע"א 767/87, עמותת בשערייך ירושלים נגד מנהל המכס ומע"מ), בו אימץ בית המשפט שישה מבחנים לעניין השיקולים אותם יש לשקול בהפעלת סעיף 58 לחוק מס ערך מוסף בשאלת הסיווג של הפעילות כמלכ"רית או כעסקית, כדלהלן:  

1.    מטרת העיסוק – האם הפעילות אינה לצורך השגת רווחים, ואפילו לא כמטרה זמנית לצורך פעילות הגוף המלכ"רית הסופית.  

2.    תקנון ההתאגדות – חייב לקבוע כי כל נכסי והכנסות הגוף ישמשו אך ורק למטרותיו, ואילו חלוקת רווחים או כל אחרת אסורות בהחלט. וכן, בפירוק הגוף יועברו נכסיו לידי מלכ"ר דומה, ולא יחולק בין החברים.

3.    קיום גירעון תפעולי - במאזן המוסד יש גירעון תפעולי, שמקורות המימון שלו באים מתקציב ממשלתי או ממוסדות ציבור או מתרומותיהם של יחידים, ושיתרות הכספים בסוף השנה אינן מחולקות אלא מיועדות להמשך הפעילות.

4.   אי תחרות עם גופים עסקיים - מהות פעילותו של המוסד מצביעה על כך שהיא אינה עסקית כמקובל ואינה מהווה גורם תחרותי לעסקים אחרים באותו תחום, ועל כן הרישום כמלכ"ר לא יביא להפלייתו של המוסד לטובה בהשוואה לאותם עסקים או אחרים.

5.    הפרדה ברורה בין פעילות מלכ"רית לפעילות עסקית - שינוי הסיווג ייעשה רק לגבי חלק הפעילות העסקי. יש להפריד מינהלית וארגונית בין עיסוקיו השונים של החייב במס לצורך רישום חלקי.

6.      לא תיווצר פגיעה לא מוצדקת בהכנסות האוצר - העלולה להיווצר מעצם השינוי ברישום המבוקש.

לאור העובדה, כי אחד המבחנים המהותיים לשאלת הסיווג הינו המבחן לפיו יש לבדוק האם סיווג פעילותו של הגוף כמלכ"ר אינה מהווה גורם תחרותי לעסקים אחרים באותו תחום וכפועל יוצא היא אינה מביאה להפליה לטובה של המלכ"ר בהשוואה לאותם עסקים קובעת ההודעה של רשות המיסים שפורסמה כעת, כי במקרים בהם המדינה ו/או כל זרוע אחרת שלה תפרסם מכרז ובין מגישי הצעה למכרז יהיו גם גופים המסווגים כמלכ"ר וגם גופים המסווגים כעוסק לעניין החוק, ויתברר כי מטרת פעילות המלכ"ר המתמודד במכרז היא לשם השגת רווחים (גם לשם השגת רווח זמני אשר ישמש את המלכ"ר בפעילותו המלכ"רית), תפעל רשות המיסים לשינוי הסיווג של המלכ"ר לעוסק, בשל הפעילות האמורה עם כל המשמעויות הכרוכות בשינוי הסיווג.