המאמר פורסם במגזין של עיתון גלובס "בונים עסק" - חודש מרץ 2005

מקזזים הפסדים

רו"ח ארז אורעד

הכותב, רואה חשבון המכהן כמנהל המחלקה לפיתוח וייעול תהליכי שומה ברשות המסים
אין לראות בכתוב במאמר כהבעת עמדה של רשות המיסים בכל נושא שהוא.

"תכנון מס" הוא שם כינוי לפעולות לגיטימיות שכל תכליתן להתגונן מתשלום מס. תכנוני מס יכולים ללבוש ולפשוט צורות שונות.לעיתים, הם נושאים אופי של "מקלט מס" גיאוגרפי (רישום עסקים ברפובליקות "בננות" למיניהן), לעיתים הם בעלי אופי חשבונאי, (יצירתיות בהקדמת הוצאות דחיית הכנסות וכו') ולעיתים הם מתגלמים בדמותם של הפסדי העסק.

קיזוז הפסדים

קיזוז הפסדים יכול בהחלט להיחשב כתכנון מס וזאת אם ינוצל באופן לגיטימי. אולם לעיתים השימוש בקיזוזי הפסדים חוצה את גבול התכנון אל עבר אזור ה"תחמון" הבלתי לגיטימי. יש להודות על האמת כי גבול זה הוא די מטושטש וקל לעבור ממנו אל איזור הדמדומים. מתוך כך, במשך השנים, עבר הנושא דרך שדירה ארוכה של מאבקי כוח שהתבטאו בפסקי דין אשר הבולטים שביניהם הם מפי בע"מ (ע"א 265/67), גולדברג (עמ"ה 413/69), א.ח.א גולדשטיין ופסק דין רובינשטיין (ע"א 3415/97) שניתן לאחרונה ועורר עניין רב.

מערכות המס נאבקות להציב גבולות מוגדרים וברורים לקיזוז הפסדים ובשנת 1994 אף נעשה ניסיון, בלתי מוצלח, להציע הצעת חוק לתיקון מס פקודת מס הכנסה. הצעה שמטרתה הייתה למגר תופעה, נפוצה במקומותינו, שהסתמנה בנוהג של רכישת חברות כושלות לשם קיזוז הפסדיהן כנגד רווחים עתידיים. בין יתר התיקונים שהוצעו באותה הצעת חוק ניתן לציין הצבת מגבלות לקיזוז הפסדים לחברות אשר רוב בעלי מניותיהן התחלפו תוך שנים עשר חודש.

מה הוא בעצם קיזוז הפסד ?הרציונל של קיזוז הפסדים טמון בכך שעסק חייב לשלם מס אך ורק על רווחיו ואילו הפסדיו שמורים עימו לצורך קיזוזם כנגד רווחיו. הפסדיו של העסק מהווים, למעשה, מעין "יתרון נכסי" שיניב לזכותו חסכון מס עתידי כנגד רווחיו.

בעגה הפיננסית, כל עסק משול לעץ נותן פירות, לכן ההשקעה בעץ, קניית עסק, פיתוחו, או מכירתו, מסווגות כפעילות במישור ההון. לעומת זאת הרווחים שמניב העסק לבעליו משולים לפירות (הוצאות העסק לצורך ניהול שוטף ושמירה על הקיים מסווגות גם הן כפעילות במישור הפירותי). לעיתים עלול העץ להניב לבעליו פירות באושים, זאת מכיוון שבמקום רווחים מייצר העסק הפסדים. חשוב לציין כי לצורך קיזוז הפסדים, יש לסווג את מקורותיהם כיאות ולהבין את המכניזם של קיזוזם בעסק. לצורך כך נהוג להבחין בין שני סוגי הפסדים והם הפסדים במישור ההוני והפסדים במישור הפירותי.

הפסד פירותי– פעילותו השוטפת של העסק מסתכמת כתוצאת הכנסותיו פחות הוצאותיו. במידה והכנסותיו של העסק גבוהות מהוצאותיו נוצר לו רווח ובמידה שהן נמוכות מהוצאותיו נוצר לו הפסד, שנהוג לכנות אותו "הפסד פירותי". במקביל לכך, קיים "הפסד פירותי" שנובע מעודף הוצאות על הכנסות שוטפות מנכסים פיננסיים (כגון ריבית).

הפסד הוני–כתוצאה מפעילות השקעה נוצרים לעסק רווחים או הפסדים. רווחי הון נוצרים כתוצאה ממכירת נכס או השקעה במחיר הגבוה מאשר מחיר הקניה, בניכוי הפחת שנצבר עד למכירה. הפסדי הון נוצרים כתוצאה ממכירה, כאמור לעיל, במחיר נמוך ממחיר הקניה והתוצאה היא "הפסד הוני". במקביל לכך, במישור ההון קיים "הפסד הוני" הנובע ממכירות של נכסים פיננסיים (כגון השקעות בניירות ערך).

פקודת מס הכנסה מפעילה מנגנון חוקי שבמסגרתו הפסד שוטף מעסק או ממשלח יד שמקורו בישראל ניתן לקיזוז כנגד כל הכנסה ממקורות אחרים הן בישראל והן בחו"ל,זאת בתנאי שההכנסה נוצרה באותה שנת מס שבה נוצר ההפסד. כאשר לא ניתן לקזז את כל סכום ההפסד באותה שנה מותר להעבירו לשנים הבאות, אולם זאת תחת הגבלה על קיזוזו רק כנגד הכנסות מעסק, משלח יד או רווח הון. במקרה כזה לא ניתנת זכות לקזז הפסד מועבר כנגד מקורות אחרים שהם בדרך כלל מקורות פסיביים כגון הכנסות מהשכרת נכסים , ריבית וכיוצ"ב.

ראוי לציין כי ניתן לקזז הפסד הון כנגד רווח הון ריאלי אולם (שלא כמו הזכות לקזז הפסד עסקי כנגד רווח הון), לא ניתן לקזז הפסד הון כנגד רווח פירותי (עסק , משלח יד). במסגרת הרפורמה במס ניתנה הטבה שבמסגרתה, החל מיום 1.1.2003 , ניתן להעביר ללא הגבלה לשנים הבאות, הפסדי הון שנוצרו בשנת 1996 ואילך (ולא קוזזו), זאת לעומת הפסדי הון שנוצרו לפני 1996 שהיו ניתנים להעברה רק למשך שבע שנים קדימה.

רכישת חברות מפסידות

לצערנו, עסקים כושלים הם תופעה רווחת, בעליהם נושאים את יגונם והם מתמוססים עם הזמן. אולם במידה ועסקים כאלה מאוגדים כחברות קיים סיכוי שלא ייעלמו, זאת משום שצפון בהם ערך כלכלי רב הנובע, בין היתר, מהפסדיהם. ברכישת חברות כושלות , על כלל נכסיהן, קיים משקל לא מבוטל לערך הכלכלי הנובע מחסכון המס העתידי שיכולים להפיק בעליהם החדשים, מהפסדי העבר שנצברו בהן.

לפיכך קיים פיתוי רב לרכוש חברות שצברו הפסדים ונוצר פתח ל"תעשיית" רכישת חברות בעלות הפסדים. ברוב המקרים, הנשק האולטימטיבי אותו שלף בדרך כלל פקיד שומה, שחפץ לשלול קיזוז הפסדים בדרך זו, הסתכם בטענה הפשטנית כי מדובר בעסקה מלאכותית. לעניין זה, עסקה מלאכותית מוגדרת כעסקה שאחת ממטרותיה העיקריות היא הימנעות ממס, או הפחתת מס "בלתי נאותה" (בשולי הדברים ראוי ומעניין לשאול מהי, אם כן, הפחתת מס נאותה ?) .

שנים רבות היה נוח לפקיד השומה להתבצר, באופן נדוש, בסמכותו החוקית והשרירותית למדי, להתעלם מעסקת רכישת חברה בעלת הפסדים.אולם לאחרונה השימוש בסמכותו זו הפך לקשה יותר, זאת כנראה בשל "אופנה" חדשה שהשתקפה, ביצירתיות אגרסיבית של תכנוני מס ופרוץ המהפכה החוקתית, אשר התירה לבחון את החקיקה לשורשיה (כולל בדיקת עקרון המידתיות ותכלית החקיקה).

בד בבד צצו טיעונים מתוחכמים כנגד סמכות זו של פקיד השומה. בין יתר הטיעונים שהועלו נאמר כי רכישת חברות כושלות ומפסידות על ידי בעלים חדשים מהווה פעולה חיונית לשיקומן של אותן חברות.הועלתה גם טענה כי שלילת הפסדים בחברות נרכשות גורמת אפליה בינן לבין יחידים, אשר להם נשמרים הפסדיהם לנצח (אם כי ללא זכות הורשה לצאצאיהם). זאת ללא התחשבות בעובדה שהיחיד רשאי לקזז את הפסדיו, גם אם שינה את תחום עיסוקו והקים עסק חדש בתחום עיסוק אחר.

מדגי נוי לנדל"ן

כדי להמחיש את המשמעות הכלכלית של תכנון מס מסוג רכישת חברה בהפסדים, (בצד הסוגיות שהוא מעורר) בכוונה לקזז רווחים עתידיים כנגד הפסדיה, מוגש להלן , על קצה המזלג, מקרה רובינשטיין.

מעשה שהיה: חברת ”אקווריום פיש" שעסקה בתחום גידול דגי נוי צברה הפסדים פנטסטיים שהגיעו בשנת 1998 לכדי 4.1 מליון ₪ . שנה לאחר מכן רכש יואב (רובינשטיין), קבלן בניין, את כל מניות חברת הדגים הנ"ל תמורת 160,000 ₪. בשנת 1990 שינה יואב את שם החברה ל"יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ" וראה זה פלא, לאחר הרכישה חדלה החברה לעסוק בגידול דגי נוי ועברה לעסוק בתחום הנדל"ן בלבד. החברה צברה רווחים אותם היא ביקשה לקזז כנגד הפסדי העבר שנצברו בחברה המקורית שנרכשה. חישוב פשוט יוכיח כי מדובר, לכאורה, בעסקה כלכלית משתלמת אשר יכולה להניב חסכון מס מיידי בשווי של מאות אלפי ₪. זאת מכיוון שהתשלום בסך 160,000 ₪, עבור רכישת החברה, מקנה לחברה זכות להתגונן מתשלום מס של למעלה ממיליון וחצי ש"ח.

באופן די מפתיע שלל בית המשפט המחוזי (עמ"ה 29/94) את עמדתו של פקיד השומה לפיה מדובר בעסקה מלאכותית שעיקר מטרתה להימנע ממס. בית המשפט המחוזי קבע כי אין כל מניעה לקזז את ההפסדים העסקיים שנוצרו מגידול דגי הנוי כנגד הרווחים שנוצרו מעסקי הבנייה. בפסק דינו התמקד בית המשפט המחוזי בעיקר במעטפת של היקף סמכותו של פקיד השומה להתעלם מן העסקה "המלאכותית" והגיע למסקנה כי סמכותו של פקיד השומה אין בה כדי למנוע את קיזוז ההפסדים המבוקש (ולפיכך, אין זה רלוונטי להתעלם מרכישת המניות ומהבעלים החדשים, לעניין קיזוז ההפסדים ).

בכדי למנוע תקדים בלתי רצוי, הגיש פקיד השומה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שניתן ביום 1.5.97 . בעקבות ערעורו דן בית המשפט העליון בסוגיה ולאחר כשש שנים (ביום 31.7.2003) הפך בפסק דינו את החלטת בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון אישר למעשה את החלטת פקיד השומה למנוע את קיזוז ההפסדים וזאת במסגרת סמכותו החוקית להתעלם מעסקת הרכישה בשל היותה עסקה "מלאכותית". בשינוי מבית המשפט המחוזי, התעמק בית המשפט העליון בסוגיה האם העסקה מלאכותית אם לאו והגיע למסקנותיו.

יחד עם זאת, למרות שבית המשפט העליון פסק כי פקיד השומה מוסמך לראות את החברה, לאחר ששמה שונה, כחברה נפרדת (כך שלא יותר קיזוז ההפסד המבוקש), עולות מפסק דינו מספר הסתייגויות משימוש גורף בסמכותו של פקיד השומה להתעלם מעסקת רכישת חברות בהפסדים. בעניין זה נפסק, בין היתר, כי אין עוררין על כך שרכישת מניות החברה המפסידה אינה מהווה עסקה הסותרת את דיני התאגידים. בנוסף לכך, נפסק כי לא כל רכישת מניות חברה מפסידה היא עסקה מלאכותית, מכיוון שלפעמים קיים רצון לגיטימי לרכוש שלד בורסאי, רצון לשקם חברה , או רצון לחסל חברה מתחרה.

הגבול בין תכנון ל"תיחמון"

ראוי לציין כי פרק הזמן הארוך שחלף, ממתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי והיפוכו על ידי בית המשפט העליון, לא הועיל לפיזור הערפל הקיים בעניין רכישת חברות בהפסדים. כמוסר השכל ניתן לומר שקיים אומנם פיתוי כלכלי לבצע תכנון מס באמצעות רכישות חברות בעלות הפסדים (זאת כמובן בתנאי שמעבירים אליהם פעילות של עסק רווחי). אולם, ראוי בהחלט להקפיד שעסקה כגון זו תשקף אופי כלכלי (וצורך אמיתי) וכן ראוי שתבוצע באופן "משכנע", זאת כדי שלא "תתגלגל" בטעות, או שלא בטעות, מתכנון מס לגיטימי לחלוטין, אל עבר גבול "תיחמון" מס בלתי לגיטימי.