מיסוי קבוצת חברות כמקשה אחת גם בח.נ.ז

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

כמו שנפסק לאחרונה לעניין קיזוז הפסדים, גם לעניין הכנסות קובעים בתי המשפט כי יש מקום לראות את הפעילות המהותית של החברה במאוחד. אף אם באופן פורמאלי הוחזקו נכסי הנדל"ן אשר נמכרו ע"י חברות בנות, הרי בפועל המהות הכלכלית היא כי מדובר במיזם עסקי אחד של איתור, מימון, רכישה, אחזקה, השבחה ומכירה של נכסי נדל"ן בחו"ל, המנוהל על ידי חברת האם.

אין גם מניעה כי כספים אשר נכנסו לקופת חברות הבנות מעסקאות של מכירת הנדל"ן, ישמשו חברות אחרות הקשורות לחברת האם בדרך של העברת דיבידנד והלוואות.

סוגיית סיווג ההכנסה ממכירת מניות ונדל"ן בקבוצת חברות, נדונה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בעניין חברת רוזבאד נכסים (ע"מ 7678-09-11, רוזבאד נכסים (אירופה) בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, ניתן ביום 15.8.2017), ובעניין רוזבאד (ע"מ 7697-09-11, רוזבאד נדל"ן בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, ניתן ביום 15.8.2017).  

רוזבאד הינה חברה ציבורית, העומדת בראש קבוצת חברות המשקיעה בנכסי נדל"ן מחוץ לישראל, ובין היתר מחזיקה ב-100% מהון המניות המונפק של חברת רוזבאד נכסים. רוזבאד נכסים מחזיקה בשליטה מלאה בחברת רוז אשר התאגדה בהולנד, אשר לה אחזקה בחברות בנות אשר התאגדו בלוקסמבורג.

בשנת 2006 מכרו החברות הלוקסמבורגיות את כל נכסי הנדל"ן שהחזיקו תמורת 134,000,000 יורו. בסמוך לאחר העסקה דנן חילקו המוכרות דיבידנד בסך 34,000,000 יורו. את יתרת המזומנים אשר התקבלו ממכירת נכסי הנדל"ן הלוו לחברות קשורות בקבוצת רוזבאד.

בחודש אוגוסט 2006 רכשה רוז את מניות חברת רוזפארק, אשר החזיקה בניין משרדים בשוויץ. לאחר תקופה של כשנתיים, מכרה רוז את המניות האמורות תמורת 37,700,000 פרנק שוויצרי.

בדו"ח ההתאמה לצרכי מס דיווחה רוזבאד נכסים על הפסד שהיה לרוז בסך של 5,984,592 ₪ כהפסד מועבר מחברה נשלטת זרה.

המחלוקת העיקרית הייתה באשר להכנסה אשר הופקה ע"י חברת רוז, החברות הלוקסמבורגיות ולמחזיקות מעסקת מכירות הנדל"ן ומעסקת רוזפארק. פקיד השומה טען כי יש לראות בהכנסות כ-"הכנסה פאסיבית" של חברה נשלטת זרה, אשר חייבת במס כאילו קיבלה רוזבאד דיבידנד מכח הוראות סעיף 75ב(ב) לפקודה.

מנגד, החברות המערערות טענו כי ההכנסות דנן אינן הכנסות פאסיביות אלא יש לראות בהן כהכנסות מעסק, "הכנסה אקטיבית", אשר אינן באות בגדר הוראות סעיף 75ב לפקודה.

בית המשפט התייחס להוראות סעיף 75ב(1) לפקודה, אשר קובע כי "בעל שליטה בחברה נשלטת זרה שיש לה רווחים שלא שולמו, יראו אותו כאילו קיבל כדיבידנד את חלקו היחסי באותם הרווחים". סעיף זה מתייחס להכנסות פסיביות של תושב ישראל אשר הופקו בחו"ל באמצעות חברה זרה.

"חברה נשלטת זרה" מוגדרת בפקודה כחבר בני אדם אשר "רוב הכנסתו בשנת המס היא הכנסה פסיבית או שרוב רווחיו נובעים מהכנסה פסיבית". דהיינו:נדרש לבחון האם הכנסות האמורות הן הכנסות מעסק כטענת החברות המערערות, או שמא מדובר בהכנסות פסיביות כטענת פקיד השומה.

כדי לקבוע את סיווג ההכנסה מעסקת מכירת הנדל"ן , פנה בית המשפט לפסיקה בעניין מגיד (ע"א 9187/06, רפאל מגיד נ' פקיד שומה פתח תקווה), אשר דן בסיווג הכנסה כפירותית או הונית וקבע מבחנים להבחנה בין סוגי הכנסות אלה, בין היתר לפי: מבחן טיב או אופי הנכס, תדירות העסקאות, ההיקף הכספי, מקורות המימון, תקופת ההחזקה, ייעוד התמורה, ידענות ובקיאות הנישום, קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת, פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק, מטרות החברה על פי תזכירה או תקנונה, הרישום במאזן החברה ונסיבות העסקה.

בית המשפט התרשם כי פעילות ההשקעה בנכסי נדל"ן בחו"ל היא בהיקף כספי גדול, אשר כוללת בין היתר: פעולות איתור של נכסי מקרקעין, רכישת הנכסים במימון חלקי של רוזבאד (גיוס הון בדרך של הנפקת אגרות חוב) ומימון זר מגופים פיננסיים כנגד שיעבוד נכסי הנדל"ן הנרכשים, אחזקת הנכסים, השבחתם ומכירתם.

בית המשפט מצא כי יש להידרש לעקרון המנחה בדיני המס, לפיו יש לבחון את הפעילות הכלכלית המהותית ולא את הכיסוי הפורמאלי בו השתמש הנישום (ע"א 265/79, 329/79, מנהל מס שבח מקרקעין נ' אהרון ומרגלית בן עמי).

בית המשפט קבע, כי הגם שבאופן פורמאלי הוחזקו נכסי הנדל"ן אשר נמכרו ע"י החברות הבנות הלוקסמבורגיות, בפועל המהות הכלכלית היא כי מדובר במיזם עסקי אחד של איתור, מימון, רכישה, אחזקה, השבחה ומכירה של נכדי נדל"ן בחו"ל, המנוהל ע"י החברות המערערות. עוד הוכח כי הכספים אשר נכנסו לקופת המחזיקות והחברה הלוקסמבורגית מעסקת מכירת הנדל"ן, שימשו חברות אחרות הקשורות לרוזבאד בדרך של העברת דיבידנד והלוואות.

בית המשפט התייחס לפסיקה בעניין חברת הראל (ע"מ 26008-09-13 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים), בה התעורר הצורך לסווג השקעה של חברת הראל בנכסי נדל"ן בחו"ל, אלא שבמקרה זה הייתה הבחנה בין השקעה ישירה של חברת הראל בנדל"ן בחו"ל, שאז הוכרה הפעילות כ-"עסק", לבין השקעה באמצעות חברות קשורות בנכסי נדל"ן בחו"ל, שאז יוחסה השקעה לפעילות כ-"מוסד כספי".

עיסוקה העיקרי של הראל היה בתחום הביטוח ואילו ההשקעה בנכסי נדל"ן נועדה ליצור הכנסה נוספת מכספי המבוטחים שהחזיקה כמבטחת. זאת בעוד פעילותה של רוזבאד בתחום נכסי הנדל"ן בחו"ל באמצעות חברות קשורות ושותפים אחרים היה עיסוקה היחידי.

בית המשפט קבע, כי לאור העובדה שהנדל"ן אשר נמכר שימשו את המערערות בעסק, ובהתחשב בהוראות סעיף 75ב(א)(5)(א)(5) לפקודה, יש להגיע למסקנה לפיה ההכנסה מהמכירה אינה "הכנסה פסיבית", ואין להחיל על הרווחים מהמכירה את הוראות סעיף 75ב(ב)(1) לפקודה.

כך מצאנו כי מהבחינה המהותית יש לבחון עסקאות של קבוצת חברות, גם בהקשר של התוצאה העסקית של כלל הקבוצה, הן לרווחים והן להפסדים.