סיווג מסחר בנוסטרו בניירות ערך כ-"מוסד כספי"

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

סוגיית תחולת חוק מע"מ על מסחר בניירות ערך המתבצע בהון העצמי (נוסטרו) של הסוחר, הגיעה לפתחו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בעניין אקוויטס (ע"מ 25935-02-16, אקוויטס ניהול השקעות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4, ניתן ביום 26.6.2017), שהינה חברה אשר רוב פעילותה במסחר בניירות ערך מההון העצמי שלה ושל בעלי מניותיה בלבד.

מדובר בחברה אשר עוסקת במחקר ופיתוח אלגוריתמים למסחר אוטומטי בשוק ההון ובמיוחד בתחום הנגזרים. רוב רובן של הכנסותיה (כ-96%) נבעו ממסחר אוטומטי על ההון העצמי שלה (נוסטרו).

בשנת 2010 פנתה אקוויטס וביקשה ממנהל מע"מ לשנות את סיווגה מ-"עוסק" ולהירשם כ- "מוסד כספי" לעניין חוק מס ערך מוסף. מנהל מע"מ נעתר לבקשתה.

במסגרת הערעור דנן, טענה אקוויטס כי רישום זה נעשה על ידה בטעות וכי היא אינה בגדר "מוסד כספי", לפיכך היא אינה חייבת בדיווח ובתשלום מס רווח למס הכנסה, כמתחייב מסיווגה כ- "מוסד כספי".

בית המשפט קבע, כי בהתאם להוראות חוק מס ערך מוסף, שינוי או ביטול סיווגה של אקוויטס כ-"מוסד כספי" אינו בסמכותו של פקיד השומה אלא בסמכותו הבלעדית של מנהל מע"מ. מאחר ואין מחלוקת כי אקוויטס לא פנתה למנהל מע"מ, הרי ממילא לא הצליחה לשכנעו כי אינה בגדר "מוסד כספי", ואין מקום לטענתה שאינה "מוסד כספי" בערעור מס הכנסה.

סמכותו של פקיד השומה הינה אך ורק לעניין גביית מס רווח לפי חוק מע"מ. ההחלטה על סיווגה של אקוויטס תעשה על ידי מנהל מע"מ, והוא אינו רשאי לשנותה. לפיכך, אקוויטס אינה רשאית במסגרת הערעור על החלטת פקיד השומה, לתקוף את אופן הסיווג שלה על ידי מנהל מע"מ כ-"מוסד כספי" ולכן עליה לשלם לפקיד השומה את המס הנובע ממעמדה לפי הרישום שלה במע"מ.

לו חפצה אקוויטס להשיג על אופן סיווגה על ידי מנהל מע"מ, היה עליה לעשות זאת באמצעות ההליכים המיוחדים בחוק מע"מ (סעיפים 61-64 לחוק מע"מ) ולא במסגרת ערעור מס הכנסה.

אקוויטס טענה כי רישומה כ- "מוסד כספי" אינו מייצג נאמנה את מהות פעילותה, אולם לא מצאה לנכון לפנות בבקשה למנהל מע"מ במשך תקופת שלוש השנים שבערעור. לאור האמור, בית המשפט קבע כי אקוויטס מושתקת מלטעון כנגד סיווג שהיא בעצמה יזמה.

לגופו של עניין, טענה אקוויטס כי הוראות סעיף 1(א)(3) לצו, מכוחה נקבע מעמדה כ-"מוסד כספי" נקבעה בחוסר סמכות ולכן דינה בטלות. הצו מרחיב את הגדרת "מוסד כספי" גם על עוסקים במכירת ניירות ערך וזאת ללא הסכמה בחקיקה ראשית.

נוסף על כך, טענה אקוויטס כי אף אם ייקבע שאין דינו של הצו להתבטל, הרי שלא ניתן להחילו עליה משום שפרשנות הצו לפי המונחים "מכר" ו-"נכס" המוגדרים בחוק מע"מ, הממעטים פעילות בניירות ערך, מובילה לתוצאה שאין הצו יכול לחול עליה לאור עיסוקה בפעילות ניירות ערך.

בית המשפט קבע, כי תכלית הצו לקבוע כי מי שעיסוקו במכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים ייחשב כ-"מוסד כספי" לשם חיובו במס רווח. פרשנות הצו באמצעות מונחים מחוק מע"מ הנוגעים לחיובו של "עוסק", אשר מחריגים פעילות בניירות ערך, אינה מתיישבת עם הקשרם של דברים ואינה מתיישבת עם תכליתו של הצו ולכן אין לקבלה.

המחוקק היה מודע לכך שביחס לגוף שהוא "מוסד כספי" יש קושי במדידת הערך המוסף של פעילותו, להבדיל מ-"עוסק" שאין קושי לזהות את הערך המוסף שהוא מפיק בעסקאותיו.

נוכח הקשיים בהחלת ההוראות הרגילות של חוק מע"מ על "מוסד כספי" אימץ המחוקק מתכונת מיוחדת ונפרדת להטלת מע"מ וקבע כי מיסוי הערך המוסף שלמוסד כספי יהיה באמצעות הטלת מס שכר ורווח ולא באמצעות הטלת מס על הערך המוסף בגין כל עסקה ועסקה.

עיקר עיסוקה של אקוויטס בשנות המס הרלוונטיות היה מסחר בהון העצמי שלה (נוסטרו) ולא מסחר בניירות ערך לצדדים שלישיים. לפיכך, ההוראה הרלוונטית לאקוויסט נמצאת בסעיף 1(א)(3) לצו כדלהלן: "... ולעניין זה יראו כמי שעסקו המכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים אף אם הוא רוכש אותם לקבלת פרעונם או פדיונם".

מאחר שאקוויטס הינה בגדר מי "שרוכש אותם לצורך קבלת פרעונם או פדיונם", חלה עליה ההוראה דנן "כמי שעסקו במכירת ניירות ערך אחרים". זאת מבלי להיזקק כלל לשאלת יישום המונחים "מכר" ו-"נכס" מחוק מע"מ.

בית המשפט קבע כי לאור כל הנימוקים עולה המסקנה כי סיווגה של אקוויטס כ- "מוסד כספי" על פי סעיף 1(א)(3) לצו – בדין יסודו. בנסיבות העניין, יש להגיע למסקנה כי מבחינה מהותית לאקוויטס יש עסק של פעילות בניירות ערך ובמסמכים סחירים אחרים, ונכון הוא לראותה בגדר "מוסד כספי".

בית המשפט הוסיף וקבע, כי פעילותה של אקוויטס נושאת אופי עסקי ספקולטיבי. סחר באופציות ובנגזרים על ניירות ערך אשר מהווים נכסים בעלי סיכון. מבחינת תדירות העסקאות, היא מבצעת מיליוני פעולות בשנה, בהיקף פעילות משמעותי. למנהלה של אקוויטס בקיאות וידע ייחודיים בתחום עיסוקה וכן ניסיון רב שנים.

בית המשפט התייחס גם להוראות סעיף 19(ב) לחוק מע"מ אשר קובע, כי מי שעסקו מכירת ניירות ערך, מטבע חוץ או מסמכים סחירים אחרים, יראו אותו כעושה שירות של תיווך בין מי שמכר לו אותם לבין מי שקנה אותם ממנו. לפיכך, במקרה זה יוטל המס על ההפרש שבין מחיר המכירה של נייר הערך לבין מחיר רכישתו ומבלי שהעוסק יוכל לנכות את מס התשומות בגין רכישתו.

מנגנון זה, נועד להתגבר על העובדה שהגדרת "מכר" בחוק מע"מ ממעטת מתוכה פעילות בנירות ערך הנסחרים בבורסה. לכן קובע הסעיף שיראו את פעולת המכר כעסקה של מתן "שירותיתיווך" בין המוכר לקונה באמצעות העוסק.

כך לשיטת בית המשפט, המחוקק לא התכוון לפטור פעילות בניירות ערך מתשלום מע"מ, אלא רק להחיל עליה את ההוראות של עסקת מתן שירות ולא את ההוראות של מכירת נכס, זאת בהינתן המאפיינים המיוחדים של פעילות הניירות ערך.

מנגנון זה חל גם על מי שעסקו ברכישה של ניירות ערך (כגון אגרות חוב ומניות בכורה) הגם שאין הוא מוכר אותם אלא מתכוון להחזיק בהם עד למועד פירעונם או פדיונם וקבלת התשואה הצמודה להם.

על כן, אף אם היה נקבע כי אקוויטס אינה בגדר "מוסד כספי" אלא "עוסק", היא לא הייתה פטורה ממס בגין עיסוקה בפעילות נוסטרו בניירות ערך, אלא הייתה חייבת בתשלום מע"מ החל על עוסק רגיל ובשיעור זהה החל על רווח של מוסד כספי.

נציין, כי בעבר הלא רחוק, הייתה למע"מ עמדה שונה בסוגיה זו, לפיה חוק מע"מ אינו חל לגבי סוחר בנוסטרו עבור עצמו. אלא, שמסתבר שעמדה זו שונתה בשנים האחרונות ועל הסוחרים בנוסטרו לשקול מחדש את מעמדם לעניין זה.