היבטים קשים להכרעה בעליון בעניין החבות בהיטל על מסתננים

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

הכרעת ביהמ"ש העליון בעניין החבות בהיטל עובדים זרים גם בגין העסקת מסתננים שהגיעו לישראל מסודן ואריתריאה, עומדת להביא חברות רבות שהעסיקו עובדים כאלו לסף קריסה כספית וחדלות פירעון. אלא, אם רשות המיסים תפעל בהתאם להמלצת ביהמ"ש בהגינות ראויה בהקשר לגבייה רטרואקטיבית בגין חבות זו.

בית המשפט העליון, בעניין שלמה סעד ומערערות רבות אחרות (ע"א 4946/16, שלמה סעד נ' פקיד שומה אשקלון, ניתן ביום 12.9.2017), קבע כי מעסיק אשר העסיק עובדים מסודאן ומאריתריאה אשר נכנסו לישראל שלא כדין, חייב בהיטל עובדים זרים אך היה יכול לתת לעובדיו נקודות זיכוי ממס, לפחות עד ליום 31.12.2014 בהתאם לתקנות נקודות זיכוי לתושב חוץ.

נוכח התרשמות בית המשפט בקיומה של "עמימות מצבית" המאפיינת את העובדים דנן, החליט בית המשפט במהלך הדיונים בערעורים שהוגשו בסוגיה זו, לתת לרשות המסים שהות לשקול פתרון מוסכם בסוגיה.

ביום 14.6.2017 הגישה רשות המסים, את עמדתה, לפיה אין הצדקה לחדול מגבייתו של ההיטל בגין העסקת עובדים יוצאי סודאן ואריתריאה. אולם, באשר לנקודות הזיכוי, רשות המיסים הודיעה על שינוי מדיניותה באופן שיקל על העובדים. במסגרת זו הוחלט לזכות עובדים אלה בנקודות זיכוי מכוח כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי), בכפוף לתנאים הבאים:

1.       על המעסיקים להוכיח כי התשלומים בגין נקודות הזיכוי אכן הגיעו לידי העובדים בפועל, לאחר ניכוי מס במקור.

2.       העובד אינו מחזיק ברישיון שהייה שבו נכתב במפורש כי "אינו רשאי לעבוד", או ברישיון אשר מכיל הגבלה גיאוגרפית, הניתנים למי ששוחרר במרכז השהייה חולות ולגביהם נאכף איסור אי ההעסקה.

3.       אין מדובר במי שניתנה לגביו הוראת שהייה בחולות, שממילא אינו רשאי לעבוד.

עמדת רשות המיסים בעניין נקודות הזיכוי מתייחסת לתקופה עד ליום 31.12.2014, מועד כניסתן לתוקף של תקנות מס הכנסה (זיכויים לעובד זר), אשר מצמצמות את הזכות לנקודות זיכוי לתושב חוץ, למעט לעובדים זרים המועסקים על פי היתר בתחום הסיעוד.

בית המשפט קבע, כי הקושי הוא בלשונו הרחבה של חוק עובדים זרים, המגדירה "עובד זר" כמי "שאינו אזרח ישראל, או תושב בה". אין התייחסות מפורשת בחוק לעובדים יוצאי סודאן ואריתריאה. על פניו, משתמע כי אלה נמנים על קבוצת העובדים הזרים, שכן אינם במובהק אזרחי ישראל או תושביה, אלא מסתננים המחזיקים ברישיונות שהייה זמניים.

אולם, נוכח "העמימות המצבית" השוררת ביחס לעובדים דנן, לא מן הנמנע כי יכולה להיות גם פרשנות לשונית אחרת לגבי עובדים אלו באופן ספציפי.

בית המשפט התייחס לטענה כי השתת ההיטל בגין העסקתם של עובדים יוצאי סודאן ואריתריאה מנוגדת לעקרונות המשפט הבינלאומי, ובפרט לאיסור בדבר הפלייתם של פליטים בתחומי המס והעבודה. נקבע כי אף אם העובדים דנן היו מוכרים כפליטים, קיים ספק האם החיוב בהיטל עולה כדי הפרתם של האיסורים הקבועים במשפט הבינלאומי כנגד אפלייתם. זאת כיוון ועסקינן בהוראה אשר נוגעת למישור היחסים שבין רשויות המס לפליטים עצמם, ואילו ההיטל מושת על המעסיקים. במיוחד לאור העובדה כי סעיף 45(ב) לחוק הבראת הכלכלה קובע כי אין "לגלגל" את התשלום על העובדים.

בית המשפט קבע כי לא יידון בטענות כנגד התנהלותה של המדינה סביב בדיקתן של בקשות מקלט, היות ועל טענות כאלו להיות נדונות במסגרות משפטיות רלבנטיות לתקיפת התנהלות המדינה. הגם שבאופן עקרוני פתוחה הדלת לתקיפת החלטות מנהליות אגב בירורם של סכסוכים אזרחיים. תקיפה כזו צריכה להיעשות על ידי העובד עצמו, ולא על ידי המעסיק.

ביחס לנקודות הזיכוי , בית המשפט קבע כי התנאים אשר הוצבו בהודעת הרשות לצורך הכרה בזכאות מקובלים עליו, בלי להיכנס להכרעה שיפוטית ספציפית לגביהם. אולם אין הרשות אמורה לנהוג בדקדקנות יתר בנוגע לשני התנאים האחרונים, שהם פרוצדוראליים במהותם.

בית המשפט קרא קריאה גדולה לרשות המיסים , לפעול באופן הוגן ובאמצעות מדיניות מיסוי מובחנת כלפי המעסיקים שהעסיקו את העובדים. זאת נוכח מעמדם על העובדים דנן, כמסתננים "מנועי הרחקה", נסיבות שהותם הייחודיות של עובדים יוצאי סודאן ואריתריאה ולאור העובדה שיש להם יותר מן התושבות מאשר עמיתיהם העובדים הזרים החוקיים.

לאור ה-"עמימות מצבית", מעמדם הייחודי של העובדים, והחשש מכך שההיטל כולו או חלקו, בתוספת קנסות או ריבית עלול להיות "מגולגל" לעובדים, למרות האיסור בחוק, קרא בית המשפט לרשות המיסים לפעול בתום לב בהטלת היטלים בדיעבד והוספת קנסות וריבית אליהם.

בעקבות פסק הדין דנן, אשר ניתן רק לפני ימים ספורים, הגיעו כבר למשרדנו פניות רבות נואשות של מעסיקים, אשר פסק הדין עלול להביא אותם לחדלות פירעון, פשיטת רגל או פירוק. כולם רוצים להתחיל בדף חדש בנושא תשלום ההיטל מעתה ואילך.

החשש הוא גם מהעברת הפעילות מחברה אחת לחברה אחרת, שהיא חוקית כשלעצמה, אך תוך סיכון בהרמת מסך והטלת החיוב על החברה החדשה, תוך שימוש בסעיף 119א לפקודה או שימוש בסעיף 86 לפקודה. זאת למרות תורת האישיות המשפטית הנפרדת ולמרות שבחברה החדשה ישולמו כל המיסים לרבות ההיטל כנדרש.

ברור כי לרשות המיסים יש קושי עם חיוב שייעשה באופן פרוספקטיבי בלבד, אך נראה כי בעניין זה במיוחד, כך נכון וצריך לפעול בהמלצת בית המשפט העליון, ובטרם תיגרם פגיעה קשה לענפי תעסוקה רבים במשק התלויים בהעסקת אותם עובדים זרים, לרבות ענפי התיירות, התעשייה, הבנייה והמסחר והשירותים. אנו נבקש ונפעל לצורך כך ככל שיידרש בכל המישורים.