טיפים למלצרים אינם שכר עבודה אך יש לשלם בגינם
זכויות סוציאליות

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

תשרים למלצרים המשולמים על ידי לקוחות המסעדה, אינם נחשבים שכר עבודה שמשלמת המסעדה למלצר לעניין פיצויים ולעניין רשויות המס, אך הם בהחלט מזכים את המלצר בקבלת זכויות סוציאליות מלאות מהמעביד – המסעדה, לרבות הזכויות הנלוות בדיני עבודה, כגון: דמי הבראה, ימי חופשה, מחלה וכדומה.

כך נקבע בעניין פז (סע"ש 1516-08-13 פז נגד פרדס רימונים בע"מ, ניתן ביום 27.3.2017) בו קבע בית הדין לעבודה כי אין לראות בתשרים שניתנו למלצר על ידי בית קפה כ"שכר עבודה". שכן, התשר משולם לאו דווקא עבור השירות שמעניק המלצר לבדו, אלא עבור כלל השירות הניתן במסעדה. קל וחומר כאשר עולה באופן ברור כי המלצר קיבל לאו דווקא את כספי הטיפים שניתנו על ידי הלקוחות שטופלו על ידו, אלא את החלק היחסי מכלל הטיפים שקיבלו כלל המלצרים/ות.

פז שעבדה כמלצרית במסעדה טענה כי היות והשתכרותה הייתה מתשרים בלבד, הרי מגיע לה ממעסיקה שכר עבודה לפי ערך שכר מינימום בגין תקופת עבודתה וכן זכויות סוציאליות שונות וכן פיצויים לפי חוק הגנת השכר.

בתחילת עבודתה במסעדה חתמה פז על חוזה עבודה ונספח לחוזה שעניינו בחירה בין חלופות שכר (חלוקת התשרים ואולם לא פחות משכר מינימום, או שכר מינימום ישירות מהמעסיק). בשתי החתימות בנספחים בחרה בחלופה א' - תשלום השכר באמצעות התשרים.

פז קבלה לידה את חלקה היחסי בתשרים אשר שולמו על ידי לקוחות המסעדה לאחר חלוקה בין כלל המלצרים/ות, המארחות והברמנים, ובהתאם לשעות העבודה שעבדה בפועל. לפז הופקו ונמסרו תלושי שכר מדי חודש.

שאלת התשרים כשכר עבודה נדונה בבית הדין הארצי לעבודה בעניין מלכה (תיק ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה, 1.6.2005). בפסק הדין, נקבעו מספר מבחנים להכרעה בשאלה האם יש מקום לראות בתשר ששולם על ידי לקוחות בית האוכל למלצר כשכר עבודה:

א. בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

ב. הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון- שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

ג. השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

ד. זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

ה. הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

בעקבות הפסיקה בעניין מלכה יישמו בתי הדין האזורים באופן גמיש את המבחנים האמורים, אף תוך עשיית שימוש בחובת תום הלב (תע"א 3215/10 ליאור יובל - המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ (17.7.13); ע"ב 3233/05 דניאל מלכה - אברהם גד (21.5.08)).

בעניין מלכה, במפורש, לא נשללה האפשרות כי תשרים - אף שאינם באים "מכיסו של המעסיק", יחשבו שכר עבודה - ככל שמתקיימים התנאים המתאימים לכך.

אלא שטענת פז היא שלא יתכן מצב שבו מלצר ("צעיר לימים") לא יקבל שכר מינימום דווקא מתוך כיסו של המעסיק, וזאת בלא קשר לתשרים שקיבל.

בית הדין לא קיבל גישה זו וסבר כי היא לוקה בחוסר תום לב מובהק במישור היחסים החוזיים בין הצדדים, ושגויה גם מבחינת תפיסת מהותו של התשר והטעם בגינו משולם.

התשר אינו משולם דווקא עבור שירות ה"קצה" שמעניק המלצר, אלא עבור כלל השירות הניתן במסעדה. התשלום אינו משולם כהוקרה על התנהגות המלצר דווקא אלא יותר כמקובלה חברתית, (ולעתים למרות התנהגות המלצר), או מטעמים אחרים כגון אווירה איכותית, אוכל בשפע/באיכות גבוהה ועוד. עמדה על כך כב' השופטת נאור בענין אסתר כהן (דנג"ץ 5967/10 המוסד לבטוח לאומי- כהן, 14.4.13 בעקבות בג"ץ 2105/06 כהן- המוסד לבטח לאומי, 26.7.10) בדונה בכך שאף שאין חובה לשלם תשר הרי בפועל אין מדובר בתשלום וולונטרי.

מתוך הראיות עולה באופן ברור שפז קיבלה לאו דווקא את כספי הטיפים שניתנו על ידי הלקוחות שהיא עצמה טיפלה בהם אלא את החלק היחסי מכלל הטיפים שקיבלו כלל המלצרים/ות.

תנאי א': הסכם הקובע כי התשר ישמש כחלק משכר עבודה - בין הצדדים נחתם חוזה הקובע כי התשר ישמש כחלק משכר העבודה. ומשכך - עמדה החברה בקיומו של תנאי זה.

תנאי ב': שקיפות , תיעוד וקופה - ברי כי נערך תיעוד שקוף לכלל המלצרים של תקבולי התשרים וכולם נכנסו לקופת תשרים משותפת.

אף שאין חולק כי רשויות המס הן היוצאות נפסדות מהעובדה כי התשרים אינם נכנסים לקופה הרושמת, הרי שהמחוקק בחר ועל אף הצעות חוק רבות בעניין, שלא להסדיר ענין זה (זאת אף לאחר פסיקת בג"ץ בעניין אסתר כהן (להלן: עניין אסתר כהן), אשר קבעה (בדעת רוב) כי הכנסות מתשר הן הכנסות לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה- בידי המלצר- קרי הכנסות מעבודה, אף שאינן הכנסות שכאלה בידי המסעדה - המעסיק, כאשר אינן משולמות כחלק מהחשבון עבור שירותי המסעדה, ועל כן אין המעסיק חייב בתשלום מס בגינן). אם כן, לטעמנו, אין הכרח כי הקופה שאליה יכנסו כספי התשרים, תהא הקופה הרושמת של העסק דווקא, ודי בכך שהיא קופה שנתוניה שקופים ונכתבים.

תנאי ג': תשלום שכר מינימום - זכויותיה של פז לשכר מינימום הובטחו בחוזה, כאשר בפועל השתכרה הרבה למעלה מכך.

תנאי ד': תשלום זכויות סוציאליות על בסיס כלל השכר (מינימום ותשרים) - הזכויות הסוציאליות של פז לא שולמו על ידי החברה ועל בסיס ההכנסה מ"שני המקורות" (השכר הרגיל ותשלומי התשר), כנדרש בעניין מלכה. זכויות אלו גולמו למראית עין בתלושים אולם זאת מתוך כספי התשרים ורק עד שכר מינימום, ובכך נפל פגם בהתנהלות החברה.

תנאי ה': הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד - בית המשפט העליון הכריע בעניין אסתר כהן, כאמור, כי התשר יחשב הכנסה בידי המלצר, בלא שתהא חובת דווח על הכנסה זו (כאשר אינה כלולה בחשבון ללקוח) על ידי המעסיק.

עיון בתלושי השכר מעלה כי החברה דווחה על שכר מינימום במסגרת תלוש השכר, ושלמה (על חשבונה) את שעור המס המתחייב מכך. קביעה זו תואמת את עמדת ביהמ"ש העליון בעניין אסתר כהן. לאור קביעות אלו, נדחית טענת פז.

עם זאת, פז זכאית לזכויות סוציאליות על פי כלל הכנסותיה, כולל התשרים, באופן שלא ניתן ליחס חלק מהכנסת התשרים לתשלום זכויות סוציאליות. לפיכך, זכאית פז לדמי הבראה, דמי חופשה ודמי חגים ופנסיה. אך לא יותר מהסכומים שתבעה בפועל.

התביעה לפיצויי פיטורים

בית המשפט שוכנע כי פז לא פוטרה. למעשה פז היא זו שהייתה מעוניינת לסיים עבודתה בפיטורין, ולשם כך החלה ליצור בעיות משמעת, של זלזול באחראיות המשמרת, עזיבת משמרות באיבן וביטול משמרות באופן מפתיע, הכול על מנת להמאיס נוכחותה על החברה. מאידך נמצא כי החברה עשתה מאמצים להכיל את התנהלותה הסוררת של פז ולאפשר לה לפתוח דף חדש (ישיבות שימוע רבות וניסיונות להגיע עם פז להבנות).

אם כן, פז הייתה בעלת הרצון לסיים יחסי העבודה, והיא זו שבפועל מימשה רצון זה והתפטרה.