מיסוי אופציות בלתי סחירות לדירקטור בחברה

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

הכנסה שקיבל דירקטור מאופציות בלתי סחירות שהוקצו לו בתמורה לפועלו בחברה מהוה "מתן שירות", שאותו יש למסות לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה. בעניין גד קרן (ע"א 6952/15 פקיד שומה גוש דן נגד גד קרן, ניתן ביום 19.1.2017), נקבע כי הכנסת גד קרן מהקצאת אופציות שקיבל מחברה בה כיהן כדירקטור, תמוסה במועד המימוש כהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה מכוח סעיף 3(ט) לפקודה בניכוי תוספת המימוש, ובמועד המכירה בתור רווח הון לפי חלק ה' לפקודה.

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ( ע"מ 1191/09 ) בגדרו נתקבל הערעור על שומות שהוצאו ע"י פקיד שומה גוש דן, במסגרתן הוטל מס על אופציות שקיבל קרן מחברה אשר כיהן בה כדירקטור לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה. נקבע, כי יש למסות את האופציות כהכנסה פירותית לפי סעיף 2(10) לפקודת מס הכנסה במועד ההקצאה, ובמועד המימוש לפי חלק ה' לפקודה בתור רווח הון.

סוגיית מיסוין של אופציות אשר חילקה חברה לעובדים ולנושאי משרה מוסדרת כיום במלואה בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה. ברם, אירועי הקצאת המניות נשואי תיק זה התרחשו בשנים אשר קדמו לחוק לתיקון פקודת מס הכנסה. תיק זה נשמע בצוותא עם ע"א 559/16 פרי יעקב שירותי ניהול בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 1. ואולם לצורך הכרעה הופרדו התיקים.

קרן, רופא מומחה בתחום הקרדיולוגיה, שימש כדירקטור בתרו תעשיה רוקחות בע"מ. במסגרת פעילותו זו, השתתף הן בישיבות הדירקטוריון והן בישיבות ועדת הביקורת של החברה. 

במהלך השנים 1996-1994 קיבל קרן אופציות לרכישת מניות תרו, בנוסף על קבלת תגמולים בגין השתתפותו בישיבות הדירקטוריון. האופציות ניתנו במחיר הזהה למחיר המניה בבורסה במועד הקצאתן. בדו"ח שהגיש לרשויות המס, דיווח על אירוע מימוש האופציות כעל רווח הון.

פקיד השומה דחה את שומתו העצמאית של קרן, בסברו כי על אירוע המימוש חלות הוראות סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה, הפורס את תחולתו על זכות שקיבל אדם ממי שהוא מספק לו שירותים, אשר לפיהן יש למסות את ההכנסה מהמרת האופציות במועד המימוש כאירוע מס שמקורו בסעיף 2(1) לפקודה, שעניינו בהכנסה פירותית מעסק או ממשלח-יד, ולא כרווח הון.

סעיף 3(ט) לפקודה חולש על שלוש קבוצות: נישומים אשר מקור הכנסתם ביחסי עובד-מעביד, נישומים שהם נותני שירותים ונישומים שהם בעלי שליטה או קרובים של בעלי שליטה בחברה.

בבסיסו של סעיף 3(ט) לפקודה ניצב עקרון המימוש, הגורס כי אין לחייב במס אלא על רווח אשר מומש ונתקבל אצל הנישום.

שני מקרים פרטיים אשר בהם הכיר המחוקק באפשרות לדחות מס עקב עסקת חליפין מוסדרים בסעיף 3(ט) לפקודה: הראשון, והרלבנטי לענייננו, מימוש של זכות שקיבל אדם לרכישת נכס או שירות (קרי, אופציה), כאשר בעת המימוש היה הפרש בין המחיר המשתלם כרגיל בעד אותו נכס או שירות לבין המחיר ששילם אותו אדם. השני, הלוואה שניתנה לאדם ללא ריבית או בריבית נמוכה מזו הנהוגה בדרך כלל .

ההסדר הנוכחי מעמיד מסלולי מיסוי שונים, הנתונים לבחירת החברה המקצה. ראשית, ניתן להקצות אופציות או מניות באמצעות נאמן או שלא באמצעות נאמן. המסלול הראשון מחייב את הפקדת האופציות בידי הנאמן. במסלול פירותי של "הכנסת עבודה" יופקדו האופציות למשך 12 חודשים, ובמסלול "רווח הון" למשך 24 חודשים. בשני המסלולים לא תחויב הכנסתו של העובד במועד הקצאת האופציות, אלא במועד מימושן. במסלול הפירותי תמוסה ההכנסה לפי סעיף 2(1) או 2(2) לפקודה בהתאם לנסיבות העניין, ואילו במסלול ההוני יראו את ההכנסה כרווח הון לפי חלק ה' לפקודה. לגבי אופציות לרכישת מניות סחירות, נקבע כי יש לפצל את ההכנסה, כך שבמועד ההקצאה ימוסה העובד על שווי המניה בבורסה בעת ההקצאה כהכנסה החייבת במס לפי סעיפים 2(2) או 2(1), ואילו יתרת שוויה של ההטבה תמוסה כרווח הון במועד המימוש. באשר להקצאת אופציות שלא באמצעות נאמן, מבחין סעיף 102 בין אופציות סחירות, אותן יש לחייב במועד ההקצאה כהכנסה לפי סעיף 2(2) או סעיף 2(1), ובמועד המימוש בתור רווח הון, לבין אופציות שאינן סחירות, אשר ימוסו במועד ההקצאה בלבד, גם כן כהכנסה פירותית לפי סעיפים 2(1) או 2(2).

הלכת דר (עמ"ה 1/98 דר נ' פקוד שומה כפר סבא), עניינה הקצאת אופציות סחירות, להבדיל מענייננו, בו מדובר בהקצאה של אופציות בלתי סחירות למנכ"ל בחברה בתמורה לעבודתו.

אופציה סחירה היא זכות לרכישת מניה הנסחרת בבורסה, אשר אינה מוגבלת מבחינת יכולתו של הניצע לממש את האופציה או לסחור בה. אופציות בלתי סחירות מתחלקות איפוא לשני סוגים: הראשון, אופציות לרכישת מניות אשר אינן נסחרות בבורסה והשני, אופציות לרכישת מניות הנסחרות בבורסה, אך חלה עליהן מגבלת עבירות, החוסמת את יכולתו של הניצע לסחור במניה לתקופת זמן מסוימת. במקרה דנא, מוסכם כי האופציות אשר ניתנו לקרן היו בלתי סחירות במועד הקצאתן, כיון שחלו עליהן מגבלות עבירות. על כן, הואיל ונקבע בהלכת דר, על דרך של פרשנות שיפוטית, כי הוראות סעיף 3(ט) לפקודה אינן חלות על אופציות סחירות, יש להחילן מקל וחומר על אופציות בלתי סחירות לעניין דחיית מועד המס.

הדירקטור תורם לחברה מזמנו ומכישוריו על ידי השתתפות בישיבות הדירקטוריון וועדותיו ולקיחת חלק בתהליך קבלת ההחלטות. על כך הוא עשוי להיות מתוגמל. שירותי הדירקטור, כל דירקטור, לחברה כוללים את שיקול דעתו, תבונתו ועצתו הטובה, הנובעים מנסיון חיים ומהיכרות מזויות שונות של צרכי החברה.

מן האמור עולה, כי הכנסה שקיבל דירקטור מאופציות בלתי סחירות אשר הוקצו לו בתמורה לפעלו בחברה מהוה "מתן שירות", אשר אותו יש למסות על פי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה. זאת, ככל שנערכה ההקצאה לפני 1.1.2003, ועל כן סעיף 102 הנוכחי לפקודה אינו חל.  פעלו של דירקטור עשוי להוות "משלח-יד" על פי סעיף 2(1) לפקודה.

ראוי כי רשויות המס יתעדו בזמן אמת באופן האמור את דיוני השומה, אשר עוסקים בסופו של יום בקניינו של הפרט הנישום, אכן, הדבר אינו כתוב מפורשות בחוק, אך הוא מתבקש בשל חולשת הזיכרון האנושי כאשר נכתבים זכרונות דברים ותרשומת באיחור. גישה זו נובעת מן ההגינות והשכל הישר.