הוראות אמנה למניעת כפל מס גוברות על פקודת מס הכנסה

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

הוראות אמנה למניעת כפל מס בין מדינת ישראל למדינה אחרת, גוברות על הוראות חיקוק אחרות, לרבות על הוראות פקודת מס הכנסה. כך נקבע בעניין גמול אמריקה בע"מ (ע"מ 49525-02-14 גמול אמריקה בע"מ נגד פקיד שומה תל אביב 4, ניתן ביום 25.9.2016).

החברה רכשה נכסי נדל"ן בארה"ב באמצעות חברות בשליטתה שהתאגדו בארה"ב כחברות LLC  אשר לצרכי מס בארה"ב רואים אותן כשקופות. ביום 1.3.2006 מכרה החברה 25% מאחזקותיה תמורה 3,500,000 דולר ובחודש מאי 2006 מכרה החברה 95% מאחזקותיה בארבע חברות LLC תמורה 25,000,000 דולר. מהעסקאות האמורות הרוויחה החברה סך כולל של 53,168,479 ₪.

החברה דיווחה לרשויות המס על הכנסותיה ורווחיה בשנת 2006 כאשר בהתאם לדין בארה"ב יוחסו ו/או נפרסו הרווחים שהיו לה מהעסקאות האמורות לשנים 2006, 2007 ו- 2008, בהתאם שילמה החברה לרשויות המס בארה"ב את תשלומי המס.

פקיד השומה דחה את חישובי החברה וקבע כי רק מיסי חוץ ששילמה בפועל בשנת 2008 יותרו בקיזוז, בעוד שמיסי חוץ ששילמה בפועל בשנת 2009 לא יותרו בקיזוז משום שתשלומם חורג מהתקופה הקבועה בסעיף 207ב לפקודת מס הכנסה, לפיה רק מיסי חוץ ששולמו תוך 24 חודשים מתום שנת המס בה נצמחו, מותרים בקיזוז מהמס בו חייב הנישום. בנוסף, פקיד השומה לא התיר בקיזוז סך של 16,968,537 ₪ משום שהחברה לא שלמה סכום זה בפועל אלא ייחסה את הסכום האמור להפסדים שקיזזה מהכנסותיה ואשר בעטיים נחסך ממנה תשלום מס בארה"ב.

המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנות ויישום הוראות האמנה בין ממשלת ישראל ובין ממשלת ארה"ב של אמריקה לגבי מיסים על הכנסה, שעיקרה מניעת כפל מס (להלן: "האמנה").

מנוסח סעיף "מניעת כפל מס" באמנה עולה כי אפשרות הקיזוז מתייחסת למסי חוץ "ששולמו" או "נצמחו".

לטענת החברה, את המונח "נצמחו" יש לפרש בהרחבה באופן שניתן יהיה לקזז מהמס בישראל לא רק מס ששולם בפועל אלא גם מס שהיה אמור להיות משולם בחו"ל בשנת המס הרלוונטית אך לא שולם בשל הפסדי הון.

פקיד השומה לא כפר בכך שהחברה שלמה את סכומי המס הנקובים לעיל בגין עסקאות שבוצעו בשנת 2006 ואף לא כפר בכך שבהתאם לדין החל בארה"ב, נפרס רווח ההון שנצמח לחברה בשנים 2006, 2007 ו- 2008 באופן שהחברה שילמה את תשלומי המס עד שנת 2009. אשר על כן נראה כי בנסיבות המקרה ובהתאם לסעיף 196 לפקודת מס הכנסה, הקובע כי לעניין מס הכנסה הוראות האמנה גוברות על כל חיקוק, אין ליתן תוקף להוראה הקבועה בסעיף 207ב לפקודה. יש לאפשר לחברה לקזז את המס ששלמה בשנת 2009.

הערעור התקבל באופן שפקיד השומה יתקן את השומה ויזכה את החברה בתשלומי המס ששילמה בשנת 2009 בקשר עם הרווח שהיה לה בשנת 2006.