בהמ"ש המחוזי סובר כי שכ"ט עו"ד הקבלן חייב במס רכישה

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

עד היום לא ברור האם התשלום לעורך הדין של הקבלן, חייב במס רכישה כחלק אינטגרלי מכלל התשלומים עבור רכישת הדירה, וטרם קיימת הכרעה מחייבת לעניין זה בבהמ"ש העליון, אך נראה כי הכף נוטה להטיל חיוב במס רכישה גם על רכיב זה.

לאחרונה, בעניין עג'מי (ת"צ 1901-05-15 עג'מי ובט נגד רשות המיסים. ניתן ביום 5.7.2016) קבע ביהמ"ש המחוזי בעניין תביעה ייצוגית שהוגשה בפניו בטענה כי מדובר בגבייה שגוייה של רשות המיסים, כי לא מדובר בגבייה שגוייה ולכן אין כל בסיס לתביעה ייצוגית בעניין זה. ביהמ"ש קבע, כי התשלום המשולם על ידי הרוכש לעורך הדין של הקבלן, או שנקבע על ידי הקבלן לצורך ביצוע פעולת הרישום בה מחויב הקבלן על פי חוק, מהווה חלק מהתמורה החוזית עבור הדירה לפי עיקרון "צירוף כל התמורות" לצורך חישוב מס הרכישה בגין העסקה.

המבקשים טענו שתשלום זה אינו יהיה חייב במס רכישה, וביקשו לאשר את התביעות שהגישו כתובענות ייצוגיות.

מדובר בסוגיה קשה. שכן, בארבעה מקרים שונים הגיעו בתי משפט שונים למסקנות שונות בסוגיה העקרונית שבמחלוקת.

בעניין יעקובס (ו"ע 1093/07 יעקובס נ' מנהל מס שבח תל-אביב), קבעה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בתל אביב, כי לעניין קביעת גובה החיוב במס הרכישה יש לראות את תשלום שכר הטרחה לעורך הדין בגין הוצאות משפטיות כתשלום נפרד שאינו חלק משווי המכירה.

בעניין ינאי (ו"ע 1029/09 ינאי נ' מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב) קבעה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בתל אביב, ברוב דעות, כי יש להוסיף לשווי המכירה מחצית מהסכום ששולם על ידי הרוכשים לעורך הדין של הקבלן.

בעניין יחד הבונים (ו"ע 17240-10-12 יחד הבונים ייזום ובניה בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות), קבעה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין במחוז מרכז, ברוב דעות, כי תשלום של רוכש לעורך דינו של הקבלן בגין רישום זכויותיו אינו נחשב כחלק אינטגראלי מהתמורה המשולמת על ידו עבור הדירה.

בעניין בט (ו"ע 23460-10-14 בט נ' מנהל מיסוי מקרקעין בחיפה) קבעה ועדת הערר, כי שווי העסקה הוא סך כל התמורות ששלמו לקבלן ובכללן שכר הטרחה ששולם לעורך הדין כהשתתפות בהוצאות המשפטיות של הקבלן.

בעניין עג'מי, עמדה הסוגיה בפתחו של ביהמ"ש המחוזי ולעמדת בית המשפט, יש לסווג את שכר טרחת עורכי הדין מהסוג הנדון כאן כחלק משווי המכירה של דירה מקבלן לצורך מס רכישה.

לשיטת ביהמ"ש, סעיף 9(א) לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי מס רכישה מוטל על שווי המכירה. על פי הפסיקה "שווי המכירה" יכלול את כל התמורות הישירות והעקיפות שהרוכש מתחייב לשלם למוכר. עיקרון זה מוכר כ"עיקרון צירוף כל התמורות" (ראו: ע"א 3134/07 פרידמן חכשורי).

כך, תשלומים שעקרונית המוכר חב בתשלומם, כגון תשלום מס שבח, היטל השבחה עד למועד מסירת החזקה בנכס וכד', אשר ברי כי הינם תשלומים שאינם קשורים לרכישת/מכירת הזכות במקרקעין עצמה, אולם הרוכש מתחייב לשלם במקומו של המוכר, מהווים חלק משווי המכירה.

משעה שהשלמת עסקת מקרקעין מחייבת העברת הרישום על שמו של הרוכש, סביר כי תשלום ששולם מצדו של הרוכש לעורך הדין של הקבלן או שנקבע על ידי הקבלן לצורך ביצוע פעולת הרישום בה מחויב הקבלן על פי חוק, מהווה חלק מהתמורה החוזית עבור הדירה לפי עיקרון "צירוף כל התמורות" לצורך חישוב שווי המכירה של העסקה.

ביהמ"ש קבע כי בנסיבות המקרה דנן, לא קיימת עילת תביעה אישית למי מהמבקשים, ואף לא אפשרות סבירה שהשאלות שהבקשות לאישור מעוררות יוכרעו בסופו של דבר לטובת הקבוצה, שכן הוא סבר כי לא מדובר במצב של גביית כספים על ידי הרשות שלא כדין.

מקום בו הרשות גובה מס בהתאם לעמדה משפטית גלויה, ברורה ומפורשת שבה היא נוקטת, ואשר אינה סותרת איזו הלכה פסוקה ומחייבת, וכאשר הרשות אף פועלת במישור המשפטי - אם בהוצאת שומות, אם בניהול הליכים בפני ועדת הערר ואם, במידת הצורך, בהגשת ערעורים לבית המשפט העליון - על מנת להגן על עמדתה, לא ניתן לומר כי גביית מס זו נעשתה "שלא כדין".

בנסיבות אלה, לא ניתן במסגרת השימוש בכלי של התובענה הייצוגית כדי למצות את הבירור לגבי כל נישום בקבוצה הנטענת, ומכאן למסקנה לפיה התובענה הייצוגית איננה האמצעי היעיל והנכון להכרעה בסוגיה שבמחלוקת.

עג'מי לא השיג על שומות מס הרכישה שהוציאה לו הרשות ואף לא הגיש ערר. משכך, שומותיו סופיות ועל פני הדברים לא קיימת לו עילת תביעה אישית ואין הוא מתאים לשמש כתובע מייצג.

בתובענה השנייה, ניתן ביום 1.9.2015 פסק דין על ידי וועדת הערר והערר נדחה. הוגש ערעור לבית המשפט העליון, וזה עודנו תלוי ועומד. משעה שהערר נדחה על ידי ועדת הערר – לא ברור על שום מה ולמה ראוי ונכון לקבל את הבקשה לאישור, כאשר כבר קיימת אסמכתא שיפוטית לכך כי אין עסקינן בגביית מס שלא כדין.

לאור כל האמור שתי הבקשות לאישור התובענות כייצוגיות - נדחות. כאשר במקביל ניתנה קביעה כי התשלום לקבלן מהווה חלק מכלל התשלומים החייבים במס רכישה בגין רכישת הזכות במקרקעין.