פס"ד חדש בעניין היטל עובדים זרים בגין העסקת מבקשי מקלט

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

עניין החבות בהיטל עובדים זרים בגין מבקשי מקלט, סודנים ואריתראיים המועסקים בישראל, עדיין ממשיך להעסיק את בתי המשפט ופקידי השומה.

ביום 17.3.2016 ניתן פסק דין נוסף בעניין זה (ע"מ 9266-03-14 סעד נגד פקיד שומה אשקלון) בו נקבע כי יש לשלם היטל עובדים זרים מכוח חוק ההיטל, בגין העסקת עובדים זרים, לרבות מסתננים מאריתריאה ומסודן, אלא אם הוכרו על ידי הגורמים המוסמכים כפליטים, או יוכיחו כי העבירו את "מרכז החיים" שלהם לישראל.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע פסק, כי קשה להכיר במי שהסתנן לישראל, והמדינה, לא רק שלא התירה באופן רשמי וחיובי את שהייתו והעסקתו בה, אלא אף הוציאה נגדו צו הרחקה, שהותלה באופן זמני, כמי ששוהה בישראל ומועסק בה כדין.

אך עיון בפסק הדין מעלה, כי הקביעה בו נשענת במידה רבה, על חוסר ראיות מוחלט של המעסיק, להוכיח כי העובדים שהעסיק הפכו להיות תושבי ישראל, וכי מרכז החיים שלהם בתקופת התעסוקה שלהם אלו, היה בישראל.

סעד הוא קבלן כוח אדם, המספק עובדי כפיים למפעלים ולעסקים. בשנות המס הרלוונטיות לערעור, העסיק סעד עובדים מסודן ומאריתריאה אשר נכנסו לישראל שלא כדין (להלן: "העובדים"), לצורך ביצוע עבודות שונות במגוון תחומים, לרבות תעשייה, מפעלי בשר, ניקיון, גינון ועוד. יצוין ויודגש, כי לא ניתנו לעובדים היתרי העסקה, לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"), וכולם אוחזים ברישיון זמני לשהייה בישראל מסוג 2(א)(5) שהונפק להם בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב- 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל").

פקיד השומה הוציא לסעד שומה לפי מיטב השפיטה, מכוח סמכותו לפי סעיף 167 לפקודה, וקבע, כי סעד חייב בתשלום מס בגין היטל העסקת עובדים זרים, בגין זקיפת שווי הטבות לעובדים זרים שלא חוייב במס, בגין נקודות זיכוי שנזקפו לעובדים, ובגין אי ניכוי מס במקור מדמי שכירות.

טענתו העיקרית של סעד היא, כי היטל עובדים זרים, אינו חל ביחס לעובדים, מאחר שאין מדובר ב"עובדים זרים" במובן המשפטי, אלא בפליטים, שיש לראותם כתושבים.

לעומת זאת דעת פקיד השומה היא, כי בגין העסקת עובדים זרים, לרבות מסתננים מאריתריאה ומסודן, יש לשלם היטל עובדים זרים מכוח חוק ההיטל, אלא אם הוכרו על ידי הגורמים המוסמכים כפליטים, ובענייננו לא הוכח כי כך היה.

השאלה מיהו תושב לצורך היטל העסקת עובדים זרים, נדונה בעבר בעניין רצון (ע"א 7553/14 רצון נגד מס הכנסה פקיד שומה , ניתן ביום 6,.7.2015), בערעור בו טענו המערערים כי יש לפרש את חוק ההיטל, כך שההיטל לא יוטל על העסקתם של עובדים זרים שנכנסו לישראל, על פי אשרת עבודה בהתאם לחוק הכניסה לישראל, ונטען, כי אלה נחשבים כתושבי ישראל.

בית המשפט העליון קבע:

"נקבע בחוק ההיטל במפורש כי המונח "עובד זר" יפורש בהתאם לחוק עובדים זרים....   יוער כי נקבע בחוק כי מונחים יפורשו לפי הפקודה, אל זאת "אלא אם נאמר במפורש אחרת"... בענייננו כאמור נאמר במפורש אחרת. אין אפוא רלוונטיות לענייננו להוראות הפקודה".

בה"פ 35693-125-19 CHINA CIVIL ENGINEERING CONSTRUCTION CORPORATION   נגד פקיד שומה חיפה (ניתן ביום 28.4.2011) נקבע, כי:

"מעצם טיבו עובד זר אינו יכול להיכלל בהגדרת תושב ישראל".

בעמ"ה 1061/07 טלרום משאבי אנוש בע"מ נגד פקיד שומה תל אביב 5, דן בית המשפט בהקשר של עובדים אזרחי מדינה זרה שנכנסו לישראל על פי אשרת עבודה, בהתאם לחוק הכניסה לישראל, ופסק, כי:

"חוק ההיטל מגדיר את העובד הזר... עובד זר אינו תושב ישראל לעניין חוק ההיטל, אף אם יש לראות בו תושב על פי הפקודה".

משנת 2007 נכנסו לישראל עשרות אלפי אנשים שמוצאם ממדינות אפריקה, ובעיקר, מאריתריאה ומסודן. אלה נכנסו לישראל "שלא דרך תחנת גבול.. לפי חוק הכניסה לישראל", כלשון סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות.

בית המשפט בחן וקבע, כי מדינת ישראל אינה מרחיקה, את נתיניה של אריתריאה ושל צפון סודן לארצותיהם. נתיניה של צפון סודן, אינם מורחקים לארצם, בשל קשיים מעשיים, הנובעים מהיעדר יחסים דיפלומטיים עם מדינה זו. לעומת זאת, בשל המצב באריתריאה, המדינה נוקטת כלפי נתיניה, מדיניות של "אי הרחקה זמנית". זאת, בהתאם לעיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי, לפיו, אין להרחיק אדם, למקום בו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו - עקרון המעוגן בסעיף 33 לאמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (להלן: "אמנת הפליטים").

אי ההרחקה ננקטת, על בסיס השתייכות קבוצתית, ללא בדיקת זכאות פרטנית למקלט, לפי אמנת הפליטים.

כתוצאה מן האמור, ממשיכים מסתננים לשהות בישראל, וניתן להם רישיון זמני לשהייה בישראל, בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שמשמעו: "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה - עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה".

כיום הוגשו בקשות פרטניות, על ידי רוב המסתננים, להכרה בהם כפליטים. עם זאת, קצב הטיפול בבקשות הוא נמוך, ועד כה התקבלו בקשות בודדות בלבד. (ראו בג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה ואח' נגד הכנסת ואח').

המסתננים מועסקים בפועל בישראל, אף כי אין בידיהם היתרי העסקה, שכן האיסור על העסקתם, לא נאכף (ראו הצהרת המדינה בבג"ץ 6312/10 קו לעובד).במסגרת ע"מ 58167-12-12 ארזים ניהול ותפעול בע"מ נגד פקיד שומה אילת (ניתן ביום 28.10.2014) (להלן: "עניין ארזים"), נבחן ההיטל, ביחס להעסקת עובדים שהסתננו לישראל שלא כדין, והשוהים בישראל, בהתאם לאשרת השהייה על פי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. בפסק הדין קבע בית המשפט, תוך הסכמה עם העמדה שהובעה בפסקי הדין רצון וטלרום, כי יש לבחון, את שאלת התושבות של העובדים הזרים, אליהם מתייחס חוק ההיטל, על פי הוראות חוק הכניסה לישראל, תוך פרשנות ההולמת את תכליות חוק ההיטל וחוק העובדים הזרים, ולא על פי מבחן התושבות שבפקודת מס הכנסה.

ביחס לעובדים שהסתננו לישראל, נקבע בפסק הדין: "על פני הדברים – השוהה בישראל מכוח אשרת שהייה שכזו, מעצם כך- אינו יכול להיחשב "תושב ישראל". יצוין, כי ערעור שהגישה המערערת בעניין ארזים לבית המשפט נמחק לבקשתה.

להשלמת התמונה, בית המשפט מזכיר את פסד הדין בע"מ 53151-01-12 ישרוטל ניהול מלונות (1981) בע"מ ואח' נגד פקיד שומה אילת (ניתן ביום 28.5.2013), שם דחה כב' הנשיא י. אלון את הטענה, כי יש לראות בכל המסתננים שמוצאם מסודן ומאריתריאה, פליטים, על המשתמע מכך.

טענת סעד לפיה מעמדם של העובדים, הינו כשל פליטים - להידחות, משלא הוכיח כי מתקיימים, בכל אחד מהם, התנאים המזכים במעמד שכזה.

כל שהוא הציג לעניין זה הם 11 אישורים לגבי עובדים שונים, משנת 2008, מטעם מתאם משרד האו"ם, בנציגות האו"ם לפליטים בישראל, אשר תוקפם, למשך שישה חודשים מיום הוצאתם, ולפיהם, כל אחד מהעובדים להם ניתנו האישורים "מחפש מקלט מדיני". זאת, על אף שסעד העסיק מאות עובדים. סעד הוסיף וטען בהקשר זה, כי יש לראות את העובדים, מבקשי המקלט, כפליטים, הן מכיוון שהמדינה מתחמקת, מזה תקופה ארוכה, מלדון בבקשות.

בית המשפט סבור כי אין לקבל טענות אלה. אין יסוד להנחה כי כל אדם המבקש מקלט במדינה, יוכר ככזה באופן אוטומטי.

לעניין נקודות הזיכוי – סעד לא הוכיח בראיות, כי מרכז חייהם של העובדים היה בישראל, בשנים אליהם מתייחס הערעור. לא הוצאו כל ראיות, לעניין קשרי המשפחה של העובדים, קשריהם החברתיים באותה תקופה, ומכלול העניינים הכלכליים שלהם באותה תקופה.

אשר לטענה החלופית בדבר היות כל אחד מהעובדים בגדר "תושב חוץ זכאי", לפי כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ) - על פי הכללים תושב חוץ זכאי הוא "מי ששהייתו בישראל.. והעסקתו בישראל.. מותרות על פי דין".

בית המשפט קבע כי על פני הדברים קשה להכיר במי שהסתנן לישראל, והמדינה, לא רק שלא התירה באופן רשמי וחיובי את שהייתו והעסקתו בה, אלא אף הוציאה נגדו צו הרחקה, שהותלה באופן זמני, כמי ששוהה בישראל ומועסק בה כדין.

אולם, מפסיקת בית המשפט דנן, ניתן ללמוד, כי ככל שהיו מובאים בפניו ראיות ברורות כי מבקשי המקלט, ולצורך העניין כל תושב זר השוהה בישראל בדרך של קבע, העביר את מרכז חייו לישראל, אז יש מקום לפסוק כי מדובר ב-"תושב ישראל".