אופן מיסוי רווחים ראויים לחלוקה - על פי הפרשנות המהותית

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

דרך חישובם של הרווחים הראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה, כוללת שני שלבים: בשלב הראשון, יש לפעול לפי סעיף 94ב(ב)(1) ולהגדיר את סך כל הרווחים הראויים לחלוקה, ובשלב השני, רק ככל שנמצאו רווחים ראויים לחלוקה, יש לפעול לפי הוראות סעיפים 94ב(א)(1) ו-94ב(א)(2).

בכלל זה, בחישוב שיעור המס בשלב השני, יש לחשב הן את היחס בין הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד למועד הקובע לבין כלל הרווחים הראויים לחלוקה, והן את חלקו היחסי של בעל המניות באותם הרווחים. כך קבע בית המשפט העליון בע"א 181/14 אברהם פגי נגד פקיד שומה חיפה, ניתן ביום 13.3.2016).

הערעור עסק באופן המיסוי על מכירת מניות, כאשר בחברה אשר מניותיה נמכרו, יש "רווחים ראויים לחלוקה" ("עודפים") שלא חולקו כדיבידנד. השאלה היא מהו משטר המס החל על בעל המניות היחיד המוכר את מניותיו במכירה זו.

כידוע, מכירת מניות מהווה אירוע מס הוני, בגינו יחויב המוכר במס רווח הון. רווח ההון יחושב כהפרש שבין עלות רכישת המניות לבין תמורת מכירתן, תוך התחשבות בשנים שבהן הוא הופק וברכיב האינפלציוני הגלום בו.

כאשר מדובר במכירת מניות של חברה שיש לה עודפים בהון העצמי – "רווחים ראויים לחלוקה", ההנחה היא כי מחיר המניות מגלם את שווי הרווחים הראויים לחלוקה. לפי מודל המיסוי הדו-שלבי, הרי שהוטל זה מכבר על אותם רווחים מס חברות, ואולם טרם הוטל עליהם מס הכנסה, שכן, לא חולק דיבידנד. בתרחיש כזה, שיעור המס המצרפי שהיה מוטל על בעל המניות, היה לרוב גבוה יותר מזה שהיה מוטל עליו אילו הייתה החברה מחלקת דיבידנד. התוצאה הייתה אפוא הטלת מס ביתר על בעל המניות בעת המכירה. תוצאה נוספת הייתה השפעה אפשרית על החלטת הנישומים האם לחלק דיבידנד או לא, וזאת בניגוד לשאיפה כי דיני המס יהיו ניטראליים לגבי החלטה זו.

על רקע זה קבע המחוקק – במסגרת סעיף 94ב לפקודה – הסדר מיסוי מיוחד למצב של מכירת מניות כאשר קיימים בעודפי החברה רווחים ראויים לחלוקה. בגדר ההסדר ניתנת הטבת מס בעת מכירת מניות החברה, ביחס לחלק ברווח ההון המשקף את הרווחים הראויים לחלוקה שלא חולקו כדיבידנד.

בנוסחו המקורי של סעיף 94ב לפקודה, שיעור המס שהוטל על חלקם של הרווחים הראויים לחלוקה מתוך רווח ההון שהופק במכירה היה 10%, כאשר נקבע כי הוא יהא שווה לשיעור המס החל על סכום אינפלציוני חייב.

בגדר תיקון 132, שתוקפו מיום 1.1.2013, הועלה שיעור המס המוטל על חלקם של הרווחים הראויים לחלוקה מתוך רווח ההון שהופק במכירה, והוא הושווה לשיעור המס שהיה חל על אותם הרווחים אילו הם היו מחולקים כדיבידנד. בנוסף, בוטלה מגבלת העיתוי בת שבע השנים ונקבע מועד סטטוטורי לתחילת תקופת צבירת הרווחים הראויים לחלוקה.

נכון להיום, בנוסחו המתוקן, סעיף 94ב לפקודה קובע, שלושה משטרי מס המתייחסים לתקופות שונות, כדלקמן:

• משטר המס הראשון מתייחס לרווחים שנצברו בעודפי החברה לפני יום 1.1.1996. רווחים שהופקו בתקופה זו אינם נהנים מהטבת מס וחל עליהם מס רווח הון בשיעור הרגיל הקבוע בסעיף 91 לפקודה (להלן: " התקופה הראשונה ").
• משטר המס השני מתייחס לרווחים ראויים לחלוקה שנצברו בין יום 1.1.1996 ועד ליום 31.12.2002, ערב כניסתו של תיקון 132 לתוקף. לגבי רווחים שהופקו בתקופה זו חל שיעור מס מופחת של 10% (להלן: " התקופה השנייה ").
• משטר המס השלישי מתייחס לרווחים ראויים לחלוקה שנצברו לאחר המועד הקובע, 1.1.2003. לגבי רווחים שהופקו בתקופה זו חל שיעור המס העדכני החל על חלוקת דיבידנד לפי סעיף 125ב או 126ב לפקודה, לפי העניין, ובענייננו 25% (להלן: "התקופה השלישית").

הגדרת רווחים ראויים לחלוקה מצויה בסעיף 94ב(ב)(1) לפקודה. רק רווחים שיענו להגדרה זו זכאים ליהנות מהטבת המס המוכרת בסעיף 94ב. סעיף זה מגדיר רווחים ראויים לחלוקה הן בכפוף לעיתוי הפקתם, והן בכפוף לאופן חישובם.

אשר לעיתוי הפקת הרווחים , סעיף 94ב(ב)(1) לפקודה קובע, כי הטבת המס תינתן רק לגבי רווחים שנצברו בתקופת מס מוגדרת. תחילתה בתום שנת המס שקדמה לשנה שבה נרכשו המניות, וסיומה בתום שנת המס שקדמה לשנת המכירה, או עד ליום תחילת הליך הפירוק של החברה אם היא התפרקה. בחשבון זה לא יובאו רווחים שנצברו לפני יום 1.1.1996.

אשר לאופן חישוב הרווחים , סעיף 94ב(ב)(1) לפקודה קובע כי הרווחים הראויים לחלוקה יחושבו בשתי דרכים, כאשר הטבת המס הקבועה בסעיף 94ב תינתן לגבי החישוב הנמוך מבין השניים. דרך החישוב הראשונה היא הדרך החשבונאית, ובה מוגדרים הרווחים הראויים לחלוקה לפי מאזן החברה (להלן: "החלופה החשבונאית"). דרך החישוב השנייה היא הדרך המיסויית, ובה מוגדרים הרווחים הראויים לחלוקה כרווחים שחויבו במס בפועל. במסגרת תיקון 132, הוספה ביחס לחלופה המיסויית גם האפשרות לנכות הפסדים שטרם קוזזו מסכום הרווחים הראויים לחלוקה.

בעניין אברהם פגי, דובר על בעלי מניות של חברת צילומעתיק בע"מ (להלן: "החברה"), אשר מכרו  ביום 5.6.2007 את המניות שלהם בחברה התמורה לסך של 10,369,000 ₪.

מועד הרכישה ההיסטורי של המניות היה 13.4.1965. לפי שיטתם, נכון למועד הקובע היו צבורים בחברה עודפים בסך כולל של כ-20.6 מיליון ₪.

נטען כי חלק מסכום זה, ששוויו נכון למועד המכירה היה 11,675,592 ₪, הוא בבחינת רווחים ראויים לחלוקה אשר הופקו בתקופה השנייה (1.1.1996 ועד למועד הקובע). בעלי המניות גרסו כי חלק זה זכאי ליהנות מהטבת המס המעוגנת בסעיף 94ב(א)(2) לפקודה ולכן חייב במס בשיעור של 10% בלבד.

במסגרת הדיווח הדגישו בעלי המניות כי לא הופקו רווחים ראויים לחלוקה לאחר המועד הקובע. נוכח חישוב זה, וכיוון שסכום הרווחים הראויים לחלוקה בתקופה השנייה עלה על סכום רווח ההון שהופק במכירה, חישבו בעלי המניות את המס המתחייב בגין רווח ההון כולו לפי סעיף 94ב(א)(2), קרי לפי שיעור מס של 10% בלבד. בעלי המניות לא חלקו על הטענה כי בחברה נוצרו הפסדים שטרם קוזזו לאחר המועד הקובע, ואולם הם גרסו כי אין לנכותם מסכום הרווחים הראויים לחלוקה שנצבר בתקופה השנייה, ואין בכך כדי לשנות מזכאותם להטבת המס כאמור. 

פקיד השומה סבר, כי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה, לפי החלופה המיסויית, יש להביא בחשבון גם הפסדים מתואמים שטרם קוזזו אשר נוצרו בתקופה השלישית, דהיינו בין יום 1.1.2003 ליום 31.12.2006, בסך כולל של 11,514,990 ש"ח. כפועל יוצא, קבע פקיד השומה, כי יש לנכות את אותם ההפסדים, כמו גם סכומי דיבידנד שחולקו באותו פרק הזמן, מהרווחים הראויים לחלוקה כולם. מהלך זה הוביל את פקיד השומה לתוצאה, כי סכום הרווחים הראויים לחלוקה שנותר בידי החברה במועד המכירה עמד על 158,048 ₪ בלבד. לפיכך נקבע, כי בעלי המניות יידרשו לשלם מס רווח הון בשיעור מלא על סכום רווח ההון העולה על הסך של 158,048 ₪,  ולכן, ישלמו מס בשיעור של 10% לפי סעיף 94ב(א)(2), רק על הסך של 158,048 ₪.

בית המשפט המחוזי אימץ בערעור שהוגש בפניו את עמדת פקיד השומה.

כבוד השופט דנצינגר, נתן הכרעה שמהווה אבן פינה מחודשת בעניין פרשנות הוראות המס:

לפיה, "הגישה הנוהגת כיום בשיטת המשפט הישראלית דוגלת בפרשנות מהותית – להבדיל מפרשנות דווקנית – של דיני המס. נקודת המוצא לפרשנות חוק מס היא הלשון בה החוק נוקט, ואולם אין מדובר בנקודת הסיום, כאשר מבין האפשרויות הלשוניות הקיימות, על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן המיטבי את תכלית החוק.

אם בתום מלאכת הפרשנות המהותית נותרת הוראת המס "סתומה" ובלתי מובנת, או שנותרות לפני הפרשן מספר חלופות פרשניות שקולות ערך, יש לבחור בפרשנות הפועלת לטובת הנישום, וזאת בשל הרצון להימנע מפגיעה בזכותו החוקתית לקניין ".

יתרה מכך, במקרה דנן ראוי להתייחס באופן קונקרטי גם לשאלת פרשנות הוראת מס הקובעת תחולה רטרואקטיבית. הוראת חיקוק המשנה את תוצאת המס ביחס לאירוע מס שהתגבש טרם כניסתה לתוקף, פוגעת בזכותו המגובשת של הנישום לחיובו במס על פי הדין הישן. על כן פגיעה זו תתאפשר רק במצבים חריגים ומפורשים.

דרך החישוב של הרווחים הראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב, כוללת שני שלבים: בשלב הראשון, יש לפעול לפי סעיף 94ב(ב)(1) ולהגדיר את סך כל הרווחים הראויים לחלוקה, ובשלב השני, רק ככל שנמצאו רווחים ראויים לחלוקה, יש לפעול לפי הוראות סעיפים 94ב(א)(1) ו-94ב(א)(2).

בכלל זה, בחישוב שיעור המס בשלב השני, יש לחשב הן את היחס בין הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד למועד הקובע לבין כלל הרווחים הראויים לחלוקה, והן את חלקו היחסי של בעל המניות באותם הרווחים.

הפרשנות שאותה מבקש פקיד השומה להחיל לגבי ההוראה לעניין ניכוי הפסד שטרם קוזז, היא למעשה פרשנות הקובעת תחולה רטרואקטיבית לאותה הוראה. ייתכן כי פרשנות זו הייתה עשויה להתקבל אילו היה המחוקק מביע את רצונו בה במפורש. ואולם, משהמחוקק לא עשה כן, הרי שהיא מנוגדת לחזקת התכלית הקובעת אי-רטרואקטיביות של הוראת חיקוק המטילה מס .

לכן, כל שיכול היה פקיד השומה לעשות במקרה דנן הוא לנכות את ההפסד שטרם קוזז מרווחים שנצברו בתקופה השלישית, ובהיעדר רווחים כאמור, לא יכול היה לנכותם כלל.

מקום בו המחוקק בחר שלא לכלול ניסוח מפורש המחייב ניכוי הפסדים שטרם קוזזו מרווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד למועד הקובע (ניסוח מפורש "רטרואקטיבי"), אין להלום את הטענה כי יש להתיר את המהלך בדרך פרשנית "עוקפת", קרי מכוח סעיף 94ב(ב)(1), כאשר סעיף זה שותק לחלוטין לגבי האפשרות.

מצב הדברים שונה כאשר מדובר בניכוי דיבידנד שחולק, כלשון סעיף 94ב(ב)(1) לפקודה. כאשר נצברו רווחים ראויים לחלוקה הן לפני והן אחרי המועד הקובע, ולאחר מכן חולק דיבידנד בתקופה השלישית, הרי שבמצב זה ניתן לנכות את הדיבידנד שחולק גם מהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו טרם המועד הקובע. זאת, משום שהאפשרות לעשות כן הייתה קיימת עוד לפני כניסתו לתוקף של תיקון 132, וממילא אין מדובר בתחולה רטרואקטיבית של הוראת התיקון. ראשית, יחושב סך הרווחים הראויים לחלוקה לכל התקופה, בניכוי סך הדיבידנד שחולק, לפי סעיף 94ב(ב)(1). שנית, רק ככל שנותרו רווחים ראויים לחלוקה, ייקבעו שיעורי המס לפי סעיפים 94ב(א)(1) ו-94ב(א)(2). יודגש, כי ככל שיימצא כי הסכום הכולל של הרווחים הראויים לחלוקה לאחר ניכוי הדיבידנד, הוא נמוך מסכום הרווחים הראויים לחלוקה אילו נמכרו המניות במועד הקובע, אז שיעור המס שיוטל על כל הסכום שנותר יהא 10% לפי סעיף 94ב(א)(2). חישוב זה מוסכם גם על פקיד השומה.

ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור והורה לבטל את השומות שהוצאו לבעלי המניות ואת פסק דינו של בית המשפט המחוזי.