ההבחנה בין מוניטין אישי למוניטין עסקי

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

הרצון לנצל את יתרונות המס במכירת מוניטין, אפשרי רק בסייגים. שכן, בפסיקה נקבע כי "מוניטין" הם נכס קנייני בעל שווי עובר לסוחר ככל נכס ולכן הוא ניתן למכירה. עם זאת, קיים קושי להכיר בהעברה של מוניטין מיד ליד, באותם מקרים בהם הגורם המרכזי המושך את הלקוחות לשוב אל מקום העסק קשור בבעל העסק באופן אישי. אלא, אם הוא עצמו פרש לחלוטין מכל פעילות בתחום המוניטין הנמכר. זאת להבדיל ממוניטין המקושר לעסק שאינו תלוי במוניטין האישי של בעליו.

לכן, אין משמעות למכירת מוניטין אישי של בעלי מקצועות חופשיים לחברה שיקימו בבעלותם, להבדיל ממכירה הכרוכה מפרישתם מפעילות לחלוטין. יש משמעות למכירת מוניטין של עסקים כגון: חברות הפצה, יצרניות (ע"א 749/13 בעניין קבוצת תדיראן למשל) בתי מרקחת, מוסכים וכו'.

עקרונות אלו, נקבעו שוב בעניין משה ניסים (ע"א 5118/13 משה בנימין ניסים נגד פקיד שומה גושדן, ניתן ביום 24.12.2015), אשר מכר את חלקו בשותפות משרד עורכי דין לחברה שבבעלותו, ותוך כדי כך ביקש לזכות ביתרונות הפחתת המס הנובעים ממכירת מוניטין.

לא הייתה מחלוקת כי למשה ניסים יש מוניטין רב, מתוקף היותו אישיות ציבורית ידועה. הוא נבחר מספר פעמים לכהן כחבר בכנסת ישראל ושימש לאורך השנים בתפקידי מפתח בממשלה. ניסים עסק בעריכת דין, תחילה כשכיר ולאחר מכן כעצמאי החל מהסמכתו לכך, בשנת 1964, ועד מינויו לתפקיד שר ללא תיק בשנת 1978. בתום כהונתו ופרישתו מהחיים הפוליטיים בשנת 1996, שב לעסוק בעריכת דין.

בחודש ספטמבר 1999 חבר ניסים לשני עו"ד, והשלושה הקימו יחדיו משרד עורכי דין. ביום 29.5.2002 הקים ניסים חברה המוחזקת על ידו בבעלות מלאה. כשלושה שבועות לאחר מכן, ביום 20.6.2002, נחתם הסכם מכר בין ניסים לחברה. על פי ההסכם, מכר ניסים לחברה את המוניטין שצבר בכל שנות עבודתו ובמסגרת מגוון תחומי פעילותו, תמורת סך של שלושה מיליון שקלים. נאמר בהסכם, כי כוונת הצדדים הייתה ששמו של ניסים ישמש "כאבן שואבת ללקוחותיה העתידיים" של החברה. בפועל, תמורת ההסכם לא שולמה לידיו של ניסים – וחלף זאת נרשמה לטובתו יתרת זכות בגובה התמורה בספרי החשבונות של החברה.

בעת עריכתו של ההסכם, הייתה קבועה הטבת מס ייחודית במכירת נכס מוניטין.

היות ופקיד השומה לא הסכים עם הקביעה כי מדובר במכר מוניטין, הגיע העניין לבית המשפט העליון אשר חזר וקבע כי המוניטין הם נכס קנייני "בעל שווי עובר לסוחר" (ע"א 4666/10 לנדאו), וככאלו ככלל ניתנים הם למכירה (ע"א 276/69 הילקוביץ').

עם זאת, קיים קושי להכיר בהעברה של מוניטין מיד ליד, באותם מקרים שבהם הגורם המרכזי שמושך את הלקוחות לשוב אל מקום העסק קשור בבעל העסק באופן אישי – כדוגמת יחס אישי שהוא מעניק ללקוחות, מומחיות מיוחדת, או תכונות אישיות אחרות שבהן ניחן. סוגיה זו העסיקה את בתי המשפט לא אחת בעבר, וכבר נפסק בנושא כי יש להבחין בין מוניטין אישיים לבין מוניטין עסקיים – שהם פירותיהם של המוניטין האישיים. בתוך כך הוברר, כי יחס אישי שמעניק בעל העסק ללקוחותיו, כמו גם תכונות אישיות אחרות שלו, אינם ניתנים להעברה לרוכש העסק, ואולם פירותיהם עשויים להיות עבירים.

האבחנה הנדרשת היא אפוא בין מוניטין אישיים, הטבועים בבעליהם וילכו עימו באשר ילך, לבין פירותיהם של המוניטין האישיים – אלה המוניטין העסקיים הניתנים להפרדה מהבעלים בהם.

ניסים השקיע מאמץ ניכר בכדי לבסס את הטענה כי לזכותו מוניטין מפוארים. אלא שכפי שהובהר, עצם הוכחת קיומם של מוניטין בידי ניסים לא די בו. היה על ניסים להראות כי מדובר במוניטין עסקיים הניתנים להעברה – ובעניין זה הוא כשל, ולא הניח תשתית עובדתית או ראייתית התומכת בעמדתו. במיוחד, כאשר המכירה נעשתה לחברה בבעלותו. במקרה זה, סביר להניח כי המוניטין בעצם נשארו אצלו ולא יכלו לעבור לחברה, כך לפחות בעיני הלקוחות הפוטנציאליים.

ביהמ"ש בחן את המכירה וקבע כי מדובר במכר זכות בשותפות, כפי שנקבע בעניין שדות (ע"א 2026/92 פקיד שומה פתח תקווה נ' שדות).

ביהמ"ש פסל את הטענה החלופית של משה ניסים, כי ככל שהוא העביר את זכותו בשותפות לידי החברה – על העברה זו חלה ההטבה שבסעיף 104א לפקודה, ומטעם זה העסקה אינה חייבת במס. כיוון שטענה זו הועלתה בשיהוי רב, היא מהווה הרחבת חזית אסורה. משוויתר על טענה זו במסגרת הדיון בבית משפט קמא, הוא מושתק מלהעלותה בשלב הערעור.

גם לגופם של דברים, ניסים לא דיווח לפקיד השומה על ביצוע העסקה כנדרש לפי סעיף 104א לפקודה לשם קבלת הפטור. לאחר חתימתו של ההסכם, אף רשמה החברה יתרת זכות לטובת ניסים בשווי של שלושה מיליון שקלים. יתרת זכות זו מהווה תמורה נוספת, מעבר להקצאת המניות, השוללת את ההצדקה לתחולתו של  סעיף 104א לפקודה (ע"א 4342/03 בית ייטח (28.5.2006)).

אשר על כן, חוזרים אנו ורואים, כי יש להיזהר היטב במכר מוניטין. מתכנון מס מוצלח, אפשר להגיע בקלות לתאונת מס. אולם, יש לזכור כי דווקא הכלים והמבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין מיסוי מכר מוניטין, אינם שוללים את הטבות המס במקום שמכר המוניטין הוא מוצדק ונכון, כפי שנקבע בפסקי דין רבים שניתנו על ידי בהמ"ש העליון לעניין זה.