במרכז המשפט החוקתי עומדים שני עניינים מרכזיים:

1. זכויות האדם- כבוד האדם, שוויון, חופש הביטוי.

2. רשויות השלטון.

המשפט החוקתי עוסק בהגנה על זכויות האדם מפני השלטון ואנשים אחרים.

פס"ד קול העם- בימ"ש דן בעתירה נגד שר הפנים שמפעיל את סמכותו לסגור עיתון מתוך חשש לפגיעה בשלום הציבור.

כאן בימ"ש דן בהגנה על חופש הביטוי.

הייתה התנגשות בין חופש הביטוי ושלום הציבור.

בימ"ש יכול לדון גם בהתנגשויות בין שתי זכויות. למשל : עיתון שמפרסם משהו על אדם- התנגשות של חופש הביטוי מול זכות לפרטיות ושמו הטוב של האדם.

יש התנגשויות בין אינטרס ציבורי לזכויות האדם או בזכויות עצמן- בינן לבין עצמן.

המשפט החוקתי עוסק גם ברשויות השלטון- הכנסת, הממשלה, הרשות השופטת.

נדון במבנה הרשויות, הסמכויות, היחסים בין הרשויות השלטוניות.

אם בימ"ש מבקש להתערב בהחלטות הכנסת שנוגעות בניהול ענייניה הפנימיים – יש כאן עיסוק ביחסים בין רשויות.

לסיכום- המשפט החוקתי עוסק במכלול הנורמות המסדירות את פעילותן של רשויות השלטון המרכזיות בעת ההגנה המשפטית על זכויות האדם.

החוקה

יש הבחנה בין שני מובנים של המושג חוקה : חוקה במובן המהותי / המטריאלי לבין חוקה במובן הפורמאלי.

חוקה במובן המטריאלי:

במובן הנ"ל החוקה כוללת את מכלול הנורמות המסבירות את פעילותן של רשויות השלטון ואת זכויות האדם. לישראל יש כל הזמן חוקה במובן הנ"ל.

במערכת משפט של כל מדינה , ללא קשר לטיב משטרה , יש מערכת נורמות שמסדירה את פעולתן של רשויות השלטון. הסדרים אלו יכולים להיות דמוקרטים או לא.

ברור שגם לישראל יש מאז ומתמיד חוקה מטריאלית. היא עוגנה בחקיקה, בפסיקה ובמסמכים אחרים, כמו הכרזת העצמאות.

דוגמאות-

1. חקיקה-
חוק שוויון זכויות האישה 1951- עוסק בזכויות השוויון של נשים בישראל.

חוק המעבר 1949- מיזג בסעיף 1 את שתי הרשויות המרכזיות- הרשות המחוקקת והרשות המכוננת לגוף אחד- הכנסת.

2. פסיקה-
עד לפני חקיקת חוקי היסוד שעוסקים בזכויות האדם , בימ"ש , ביוזמתו ובצורה יצירתית , כתב מגילת זכויות שיפוטית כמו חופש הביטוי, חופש הדת, חופש העיסוק, וזכויות אלו מחייבות את רשויות השלטון.

למעשה מאז ומתמיד הייתה למדינת ישראל חוקה במובן המטריאלי. תמיד הייתה מערכת נורמות שהסדירה את זכויות האדם ורשויות השלטון.

חוקה במובן הפורמאלי :

היא קיימת לצורך 2 מטרות מרכזיות:

1. הגנה על זכויות האדם- גם מפני הרוב. ההיסטוריה מראה שיש להגן על זכויות המיעוט גם מפני הרוב.

2. שמירת היציבות ברשויות השלטון המרכזיות.

מאפייני החוקה הפורמאלית-

1. עדיפות נורמטיבית- היא מעל חוקים רגילים - המשמעות- הנורמות המעוגנות בחוקה עדיפות על פני נורמות אחרות . חוק לא יכול לסתור חוקה. הרוב לא יכול לחוקק חוק שיסתור את זכויות המיעוט. בהתנגשות בין נורמות בחוקה לבין חוק- החוקה גוברת.

2. נוקשות- נדרשים הליכים קיצוניים לשינוי הוראות החוקה , שקשה יותר למלא אחריהם לעומת חוק או נורמות אחרות.

דוגמאות- את חוק כבוד האדם וחירותו בישראל ניתן לשנות ברוב של שניים נגד אחד. ז"א לא צריך רוב של 80 ח"כ כדי לשנות את חוק היסוד הנ"ל.

את חוק יסוד חופש העיסוק ניתן לשנות רק ברוב של 61 ח"כ .

יש מקרה של רוב של 80 ח"כ- למשל כדי שהכנסת תוכל להאריך את תקופת כהונתה צריך רוב של 80 ח"כ.

3. רשות מכוננת - ברוב המדינות מקובל שגוף עליון שהוא לא זהה לרשות המחוקקת הוא הגוף שמכונן את הנורמה העליונה וקובע את דרכי שינויה. זאת, כדי למנוע ניגוד עניינים.

יש חוסר רצון של כל שלטון להגביל את עצמו.

יש חשש לשימוש לרעה בסמכות. למשל- הסדרת עניינים פוליטיים שוטפים בחוקה כמו מדיניות חברתית , כלכלית , מדינית ... והפיכתם להסדרים נוקשים שניתן לשנותם רק ברוב מיוחס.

שימוש כזה יכול לפגוע במבנה הפרלמנטארי שמבוסס על הכרעת הרוב המשתנה. במסגרתו ניתנת לאזרחים המצביעים ההזדמנות להחליף את השלטון בצורה דמוקרטית וליישם בחקיקה את מדיניותה.

הוראות החוקה המונעות מהרוב העתידי לשנות את המדיניות הקיימת משבשות את המבנה הפרלמנטארי.

לכן אין זה רצוי שהגוף המחוקק יהיה גם הגוף המכונן.

השאלה- האם לישראל יש חוקה פורמאלית?

התשובה- שנויה במחלוקת. חשוב לדעת שההלכה שנקבעה בעליון היא שלמדינת ישראל יש כבר עכשיו חוקה במובן הפורמאלי והם חוקי היסוד.

מדינה שבה הרוב שולל ממיעוט את חייו או זכויותיו הבסיסיות היא לא נחשבת דמוקרטית, גם אם ההחלטות התקבלו ברוב.

המדרג הנורמטיבי ופירמידת הנורמות והמוסדות

"מדרג נורמטיבי"- יש שתי משמעויות למדרג הנורמטיבי ושתיהן קשורות זו בזו.

1. נורמה צריכה להתקבל מכוח נורמה שמעליה.

2. נורמה אינה רשאית לסתור נורמה שמעליה.

כל שיטת משפט מבוססת על מדרג נורמטיבי, והוא בנוי בצורה של פירמידה- ככל שעולים במעלה הנורמות כך מספר הנורמות קטן.

ישראל היא מדינה דמוקרטיה חוקתית.

חקיקת משנה- מחוקקת מכוח חוק ולכן לא יכולה לסתור חוק.

העם כפוף לנורמות ולכן קובע אותן- וכך יש "שלטון העם".

מקורות החוקה המטריאלית והפורמאלית של ישראל-

1. החוקה- חוקי היסוד. למשל- חופש העיסוק, כבוד האדם.

2. חקיקה- למשל- חוק שוויון הנשים.

3. הפסיקה-

4. מסמכים אחרים- ההכרזה על הקמת המדינה.

עקרונות ייסוד:

לכל חברה יש ערכים ותפיסות יסוד בסיסיים . לכל חברה יש את האני מאמין שלה, מאפייניה.

התפיסות הנ"ל יכולות לבוא לידי ביטוי בשיטת משפטה של אותה חברה. הן יבואו לידי ביטוי באמצעות עקרונות היסוד. הם אותם עקרונות שעומדים בבסיס כל השיטה כולה. לאורם השיטה פועלת. הם תכליתה של אותה שיטה.

רוב החוקות מתחילות בעקרונות יסוד. בכך הן מגדירות את תכליתן.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו- ציטוט ס' 1: " זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן שכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל ".

סעיף 1 א'- המטרה- " חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית " .

עקרונות הייסוד של השיטה המשפטית בישראל

בד"כ עקרונות הייסוד לא מרוכזים במסמך אחד שמציג בצורה מוסמכת את עקרונות הייסוד של שיטת המשפט אלה נמצאים במקורות המרכזיים הבאים :

א. בחוקתה של המדינה ( חוקי הייסוד ) .

ב. בחוקים .

ג. בהכרזה על הקמת המדינה .

ד. בפסיקה .

מודגש - רשימת העקרונות היא לא רשימה סגורה אלה משתנה ממדינה למדינה ומתקופה לתקופה .

דוגמא לשינוי ממדינה למדינה : מדינת ישראל היא יהודית ודמוקרטית וכל שאר מדינות העולם הן לא מדינות יהודיות .

דוגמא לשינוי מתקופה לתקופה : עקרון ההעדפה המתקנת נמצא בישראל רק 10 שנים ופעם הוא לא היה קיים .

עקרונות הייסוד נכנסים לפסיקה והחקיקה בהתאם להשקפת העולם באותה התקופה .

ניתן לחלק את עקרונות הייסוד לשלושה סוגים :

1. עקרונות שעוסקים בערכים אתיים : כמו : צדק , הגינות , זכויות אדם ...

2. עקרונות שעוסקים במטרות חברתיות : כמו : קיום המדינה , אופייה הדמוקרטי , שלום הציבור , הפרדת רשויות ,שלטון החוק , עצמאות השפיטה , ריבונות הכנסת בתחום החקיקה ( העם הוא הריבון ) , זכויות אדם ...

3. עקרונות שעוסקים בדרכי התנהגות : כמו : תום לב , הגינות סבירות ....

כיצד העקרונות משתלבים בשיטת המשפט :

1. באמצעות חוקי יסוד – קובעים שהמדינה היא יהודית ודמוקרטית .

2. באמצעות חקיקה - חוק שוויון זכויות האישה .

3. באמצעות פסיקה – משלבת עקרונות ייסוד לתוך שיטת המשפט .

הערה – מאחר והעקרונות משקפים את הערכים הבסיסיים ביותר של החברה הם למעשה עומדים בבסיס כל ענפי המשפט . למשל : בבסיס דיני החוזים עומד עקרון חופש החוזים , בבסיס המשפט הפלילי עומדים העקרונות של זכויות האדם והגנה על הציבור , בבסיס דיני הקניין עומד עקרון הקניין .

בבסיס כל ענף משפטי יש עקרון או שניים וכל השאר זה כללים .

המשפט החוקתי עוסק ברובו בעקרונות יסוד .

העקרונות הם כלי עבודה של המשפטן החוקתי . לעומת זאת כל שאר ענפי המשפט עוסקים בעיקר בכללים ובבסיסם מס' מצומצם של עקרונות .

יש לשים לב להבחנה בין כללים לעקרונות בשיטת המשפט :

כללים : קובעים מה מותר ומה אסור בשיטת המשפט . לכן הם אינם רשאים לסתור זה את זה . ז"א , לא ניתן לקבוע באותה שיטת משפט בו זמנית כללים אשר לפיהם מותר לנסוע בכביש מסוים מעל 90 קמ"ש ובו בזמן גם כלל שלפיו אסור לנסוע מעל 90 קמ"ש באותו הכביש .

עקרונות : לעומת זאת , עקרונות יכולים להתקיים באותה שיטת משפט גם אם הם סותרים זה את זה בנסיבות מסוימות .

למשל : עקרון חופש הביטוי ועקרון שלום הציבור יכולים להתקיים בו זמנית באותה שיטת משפט אך הם יכולים להתנגש זה בזה בנסיבות מסוימות . עקרון חופש הביטוי יכול להתנגש עם הזכות לפרטיות .

צריך לבנות שיטת משפט ולהכריע בין העקרונות המתנגשים זה בזה . ההכרעה של בימ"ש בהעדפת עקרון אחד על פני עקרון אחר משפיעה על כל המקרים הדומים בעתיד .

יש לקבוע טכניקה משפטית שלאורה ראוי להכריע בהתנגשותם שלעקרונות בשיטת המשפט .

הטכניקה שנקבעה היא : " איזון בין עקרונות מתנגשים ".

המייחד את החשיבה החוקתית זוהי החשיבה על בסיס עקרונות .

פס"ד " קול העם " של השופט אגרנט: השופט הניח לפני יובל שנים את התשתית העיונית לפיתוח של התפיסה והחשיבה המשפטית החוקתית שיטתית בפסיקה הישראלית שלאורה נעשות הפעולות המשפטיות של בתי המשפט עד היום. זה נר לרגליו ( " מגדלור " ).

פס"ד עוסק בעיקרון הדמוקרטי שהוא המאפיין המרכזי של ישראל לצד היותה מדינה יהודית.

אנו נעסוק בשאלה- כיצד נקבעים עקרונות יסוד ע"י הפסיקה ?
השופט הוא שקבע את עקרון חופש הביטוי בפס"ד הנ"ל.

עובדות פס"ד: בפס"ד נדונה שאלת חוקיות הצווים שהוציא שר הפנים להפסקת פרסומים של עיתונים. הצווים הוצאו מכוח סעיף 19 לפקודת העיתונות 1933.

הערה- פקודת העיתונות משנת 1933 נקלטה במשפט הישראלי ע"י סעיף 1 לפקודת סדרי שלטון ומשפט שקובע שהמשפט שהיה קיים בא"י יעמוד בתוקפו בכפוף לשני סייגים:

1. אין בו סתירה לפקודה זו או לחוקים עתידיים אחרים.

2. ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה.

הפקודה בתוקף עד היום ומעניקה סמכות לשר הפנים לסגור עיתון לתקופה מוגדרת אם מתפרסם בו דבר העלול לדעת השר לסכן את שלום הציבור.

פקודת העיתונות היא דבר חקיקה ראשי מנדטורי שחוקק הנציב העליון, ושהיה גם הרשות המבצעת.

עד חקיקת חוק המעבר (1949) נקראו כל דברי החקיקה בא"י פקודה (ולפעמים תקנות).

בחוק המעבר נקבע בסעיף 2- " לדבר חקיקה של הכנסת יקרא חוק ".

המונח חוק יוחד למעשה לדבר חקיקה ראשי של גוף נבחר.

הליך הבג"צ באותה תקופה – היה הליך שבו בימ"ש יושב בראש ובראשונה, אך לא רק , כדי להכריע בפניות של פרט שנפגע באופן אישי וישיר ע"י מעשה שלטוני בלתי חוקי.

ז"א היה צורך להראות שיש פגיעה באופן אישי וישיר בעותר . עיתון " קול העם " נפגע באופן אישי וישיר.

כיום בימ"ש שינה את תפיסת תפקידו ואומר שתפקידו במדינה דמוקרטית הוא גם לשמור על שלטון החוק.

לכן אם מראים היום לבג"צ שהשלטון פגע פגיעה קשה בשלטון החוק הוא יתערב אפילו שהעותר לא נפגע באופן אישי וישיר.

בשנים האחרונות יש העברה של נושאים מהבג"צ לבימ"ש לענייניים מנהליים המחוזיים.

המשך פס"ד: שר הפנים היה צריך להראות את מקור סמכותו לסגור את העיתון- סעיף 19.

לשר הביטחון אין סמכות לסגור עיתון, ולכן לא יכול לסגור עיתון. במקור, רק לנציב העליון הייתה הסמכות לסגור עיתון. בסעיף 14 לפקודת סדרי שלטון ומשפט הועברה הסמכות הנ"ל לממשלה. הממשלה מכוח חוק יסוד הממשלה האצילה את הסמכות הנ"ל לשר הפנים.

שר הפנים יכול לסגור עיתון אם לדעתו (לדעת שר הפנים ולא לדעת בימ"ש) הפרסום עלול לפגוע בשלום הציבור- את זה בית משפט מפרש, והוא קובע מתי יש סכנה לשלום הציבור ולא שר הפנים יקבע לבדו. כך לא תיווצר החלטה לא עניינית. עד היום פועלים לפי הכלל הנ"ל, שבימ"ש מפרש והרשות המבצעת מקבלת החלטות עפ"י שיקול דעתה.

יש כאן שני עקרונות יסוד:

1. פירוש של סעיפים.

2. פיתוח המשפט ע"י הכנסת עקרונות- דמוקרטיה, חופש הביטוי.

לשים לב לנקודות הנ"ל בקריאת פס"ד-

1. האקסיומה.

2. פיתוח המשפט.

3. הפרשנות.

4. הביקורת שיפוטית על החלטת שר הפנים.

המשך- החשיבה המשפטית החוקתית של השופט אגרנט בקול העם

שר הפנים סוגר עיתונים עפ"י סמכות לפי סעיף 19 לפקודת העיתונות.

לדברי שר הפנים הסמכות להכריע בשאלה האם הפרסום עלול לפגוע בשלום הציבור נתונה לו כשר פנים ולדעתו זה עלול לסכן ובזה הביקורת השיפוטית מסתיימת , ולבימ"ש אין סמכות להתערב בשיקול דעתו. זו הגישה הפורמליסטית ( " הטקסט החוקתי " ).

אם העמדה הנ"ל הייתה מתקבלת לא היה מעמד לבימ"ש עליון בישראל כמגן על הזכויות של המיעוט בישראל. באותה תקופה היו לרשויות סמכויות רבות לפגוע בזכויות אדם (בימי המנדט ובקום המדינה).

השלבים בחשיבתו של השופט אגרנט בפס"ד " קול העם " - ניתן לזהות 4 שלבים מרכזיים בתפיסה המשפטית החוקתית:

1. אקסיומה- נקודת מוצא שלאורה נעשית כל הפעילות השיפוטית ב" קול העם " והפעילות השיפוטית שלנו- " הלא זו אקסיומה ידועה שאת המשפט של העם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו " (של העם) .

2. פיתוח המשפט- השופט לא פירש חוק אלא קבע נורמה חדשה שלא הייתה קודם. הסבר- בשלב השני (אחרי האקסיומה ולאורה), השופט פיתח עקרונות יסוד הלכתיים (הלכה של העליון) שלא נקבעו קודם לכן בשום טקסט חוקתי. הוא שילב אותם כחלק משיטת המשפט. זוהי פעילות שיפוטית שיוצרת נורמות חדשות. לא מדובר בפרשנות של טקסט. תחילה הוא הסיק את קיומו של העיקרון הדמוקרטי בשיטת המשפט בישראל. אותו הסיק משני מקורות משפט אובייקטיבים (חיצוניים לשופט): הם מעידים על שני מאפיינים מרכזיים של מדינה דמוקרטית- שלטון העם והגנה על זכויות אדם.

המקור הראשון (שלטון העם)- הוא מערכת החוקים שלפיהם הוקמו ופועלים המוסדות השלטוניים בישראל. מוסדות אלו הינם נבחרים ייצוגיים (בכך מתבטא שלטון העם, באמצעות נציגיו הנבחרים). ח"כ מחוקקים את החוקים והם נציגי העם ולכן החוקים משקפים את תפיסת העם, הם מעידים על מערכת חייו של העם. אבל- החקיקה היא לא המקור היחיד ממנה ניתן ללמוד על מערכת החיים הלאומיים (תפיסת העולם של החברה).

המקור השני (הגנה על זכויות האדם)- מגילת העצמאות. כי הוא המסמך שמעיד על ה- "אני מאמין" של החברה, של העם בישראל. מההכרזה עולה שמדינת ישראל מושתתת על יסודות החרות , שוחרת חופש ומדינה דמוקרטית.

כך, באמצעות שני המקורות, בימ"ש משלב את העיקרון הדמוקרטי בשיטת המשפט בישראל .

לאחר שהשופט אגרנט הסיק את העיקרון הדמוקרטי במהלך דו שלבי הוא מפתח באותו פס"ד את קיומו של עקרון נוסף- עקרון חופש הביטוי. הוא משתמש בעיקרון הדמוקרטי כדי לפתח במשפט את עקרון חופש הביטוי. גם העיקרון הדמוקרטי וגם עקרון חופש שהביטוי לא נקבעו קודם לכן בשום טקסט חוקתי. העיקרון הדמוקרטי משמש כאן ככלי לפיתוח המשפט.

השופט פיתח בפס"ד הנ"ל , מאופיו הדמוקרטי של המשטר , רק את אותה זכות שקשורה קשר אמיץ והדוק להליך הדמוקרטי. רק את אותו עיקרון (חופש הביטוי) שנגזר באופן הגיוני, הכרחי מהגרעין הקשה של העיקרון הדמוקרטי (שלטון העם). חופש הביטוי הכרחי להליך הדמוקרטי.

לאור עקרון הפרדת הרשויות , התפקיד המרכזי לפיתוח המשפט בשלב השני , קביעתם של עקרונות יסוד ופיתוח העיקרון הדמוקרטי וחופש הביטוי מוטל על הכנסת ולא על השופטים.

לכן , מאחר והרשות השופטת היא " שותפה זוטרה " למפעל החקיקה (לשון השופט) , פעילותו השיפוטית של בימ"ש בשלב פיתוח המשפט היא זעירה- רק את אותם עקרונות הכרחיים.

3. פרשנות ואיזון- השופט משתמש בעקרונות יסוד ככלים פרשניים (לא לצורך פיתוח המשפט). לאור העיקרון הדמוקרטי וחופש הביטוי שפותחו על ידו קודם לכן בפס"ד פורשה הוראת סעיף 19 לפקודת העיתונות.
השופט פירש את המונח "עלול" , שקובע למעשה את הקשר הסיבתי בין הפרסום לבין הסכנה לשלום הציבור , לאור תפיסת העולם של החברה הדמוקרטית בישראל בעת מתן פס"ד ולא לפי כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק המנדטורי. לכן יש כלים אובייקטיבים שאיתם מפרשים טקסטים.

למונח "עלול" הציג השופט 2 אפשרויות פרשנות:

· די בקשר סיבתי רחוק. די בכך שדברי הפרסום יגלו נטייה ואפילו נטייה רחוקה בכיוון של סיכון שלום הציבור ("נטייה רעה").

· על שר הפנים להשתכנע כי קיים קשר סיבתי קרוב ("ודאות קרובה") כדי לסגור עיתון.

השופט הכריע לטובת האפשרות השנייה המעניקה משקל נאות לעיקרון חופש הביטוי במדינה דמוקרטית.

ז"א שר הפנים רשאי לסגור עיתון רק כאשר יש ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. הפרשנות הנ"ל מאפשרת הגנה ראויה על חופש הביטוי ומשקפת את חשיבות של חופש הביטוי ביחס לשלום הציבור.

לסיכום: הסמכות האחרונה לפרש חוק הוענקה במדינה דמוקרטית לבימ"ש. מרגע שבימ"ש פירש נורמה כתובה- זוהי הפרשנות היחידה של הנורמה ("עלול", "ודאות קרובה").

שר הפנים שלא שם לנגד עיניו את מבחן הודאות הקרובה כאשר הוא בא לסגור עיתון, הוא חורג מסמכותו.

שר הפנים לא רשאי לומר שלפי דעתו הנוסחה היא אחרת , ולכן מאחר והתפקיד לפרש נורמה כתובה נתונה בידי בימ"ש (בניגוד לסעיף 2) כאן בימ"ש פועל בצורה יצירתית.

" פרשנות "- הענקת מובן לטקסט משפטי . הפרשנות קובעת את הקפה ותוכנה של הנורמה הכתובה. הפרשנות לעיתים קובעת לא רק נורמה אינדיבידואלית (הכרה ספציפית במקרה ספציפי), היא לעיתים קובעת גם נורמה כללית בשיטת המשפט.

במקרה הזה נקבעה נוסחת איזון להתנגשות בין שלום הציבור לחופש הביטוי-

"נוסחת הודאות הקרובה". זאת נורמה כללית. היא תהיה בתוקף בשיטת המשפט גם לאחר ביטולה של הנורמה הכתובה שאותה פירש בימ"ש (פקודת העיתונות), כי זו נורמה כללית שתקפה בכל המקרים שיש התנגשות בין עקרון חופש הביטוי לעקרונות אחרים.

מודגש- בימ"ש העליון יכול לשנות את הנוסחה שהוא קבע.

לסיכום- עד כאן ראינו שני שימושים שעושה בימ"ש בעקרונות היסוד:

א. פיתוח המשפט- מהעיקרון הדמוקרטי פיתח בימ"ש את עקרון חופש הביטוי.

ב. פרשנות- לאור העיקרון הדמוקרטי ועקרון חופש הביטוי פירש בימ"ש את סעיף 19.

במסגרת מלאכת הפרשנות בימ"ש קבע את מתודת האיזון שמבוססת על איזון בין משקלם של עקרונות היסוד המתנגשים. מקורה של המתודה הנ"ל בפס"ד של אגרנט " קול העם " . לאורה קבע בימ"ש את היקף ההגנה המשפטית של עקרונות היסוד.

היקף ההגנה המשפטית של חופש הביטוי , כמו על זכויות אדם אחרות הוא לא בלתי מוגבל, הוא תלוי הקשר. הוא נגזר ממשקלם של העקרונות המתנגשים. נוסחת האיזון בדבר הודאות הקרובה נקבעה לאור האיזון בין משקלו של חופש הביטוי למשקלו של שלום הציבור. נוסחת האיזון מעניקה מובן למונח בחוק "עלול", "ודאות קרובה".

לאור הנוסחה קובעים את היקף שיקול דעתה של הרשות המבצעת- מתי שר הפנים יכול לסגור עיתון- רק כאשר יש ודאות קרובה. בכך נוסחת האיזון מגינה על זכויות אדם, היא משמשת מעין מסוכה הלכתית למי שמבקש לפגוע בזכויות אדם.

משמעות מבחן " הודאות הקרובה " - בהתנגשות חזיתית בין שלום הציבור לחופש הביטוי גובר שלום הציבור, אך בשל חשיבותו של חופש הביטוי הוא ייסוג מפני שלום הציבור רק כאשר קיימת ודאות קרובה. אין די בהשערה לפגיעה בשלום הציבור כדי שייסוג חופש הביטוי.

גם במסגרת נוסחת האיזון יש 4 שלבים בחשיבה המשפטית חוקתית:

א. איתור העקרונות הרלוונטיים- ובעת הצורך גם פיתוחם (לעיתים רחוקות).

ב. הענקת משקל לעקרונות- לשקף את חשיבות העקרונות המשתקפים.

ג. לאור המשקל קובעים את נוסחת האיזון- הנוסחה מהווה הנחיה אובייקטיבית לשופט.

ד. לאור הנוסחה מכריעים במקרה ספציפי.

4. ביקורת שיפוטית על החלטה קונקרטית- בימ"ש מפעיל ביקורת שיפוטית יעילה על החלטה של הרשות השלטונית שפוגעת פגיעה לא ראויה בזכויות אדם. נכון שהסמכות לסגור עיתון היא של שר הפנים, אך לבימ"ש יש סמכות לפרש.

השופט הגיע למסקנה ששר הפנים בהפעילו את שיקול דעתו חרג "חריגה יסודית מתחום סמכותו" מאחר ולא קימת בנסיבות המקרה הספציפי ודאות קרובה כי הפרסום עלול לסכן את שלום הציבור.

בימ"ש ביטל את הצווים שהוציא שר הפנים לסגירת העיתונים.

יש חשיבות רבה לביקורת השיפוטית בשלב ההכרעה הקונקרטית, אחרת כל הרטוריקה שאמרנו עד עכשיו תלך לאיבוד בפרקטיקה.

** פס"ד משתלב בפסיקה שהגנה על עקרונות יסוד שהגנו על זכויות אדם:

פס"ד בזרנו- 1/49- בהקמת המדינה התקבלה החלטה למנוע כניסתם למשרד הרישוי של כותבי בקשות מוסמכים ( " מאכרים " ) . המניע היה מנהל תקין- לטהר את המנגנון הממשלתי משחיתות.

הם עתרו לבג"צ- פגיעה בחופש העיסוק.

התשובה של המדינה- תראו חוק שמעניק את הזכות או חוק שמחייב לאפשר לעסוק במשלח ידכם.

בימ"ש קבע : דחה את הטענה הנ"ל. השופט חשין אמר- "כלל גדול הוא כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה ובמשלח יד אשר יבחר לעצמו כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח יד אינה אסורה מטעם חוק " .

בכך בימ"ש קבע עיקרון- לכל אדם באשר הוא אדם מוענקות זכויות טבעיות מסוימות שהוא זכאי להן למרות שהן לא כתובות בחוק. כדי שהזכות תעמוד לאותו אדם לא הוא צריך להצביע על הוראת החוק שמעניקה לו את הזכות. נהפוך הוא- הרשות שמבקשת לפגוע בזכות היא זו שצריכה להצביע על הסמכה בחוק שמעניקה לה את הסמכות לפגוע בה .

העיקרון הנ"ל נובע מעקרון שלטון החוק : לאדם מותר לעשות הכול אלא אם כן נאסר עליו בחוק וההפך לגבי הרשות, שמותר לה לעשות רק מה שמותר לה בחוק לעשות.

קו ההגנה הראשון- חופש העיסוק נקבע כאן לראשונה. רשות לא רשאית לפגוע בזכויות אדם אלא אם הוסמכה לכך בחוק.

קו ההגנה השני- " קול העם " . גם כאשר יש הסמכה בחוק היא תפורש תוך הענקת משקל נאות לזכות.

רשות שאינה מעניקה משקל נאות לזכות , החלטתה בטלה.

אם ההסמכה בחוק לא ברורה ( ניתנת לשתי פרשנויות- המונח "עלול" ) היא תפורש כך שתתיישב עם הזכות ומכאן גם קצרה הדרך לקביעתה של הפסיקה שכדי לפגוע בזכות יסוד , יש צורך בהסמכה ברורה ומפורשת.

גם הלכת " קול העם " לא מספיקה כי לא בכל הוראה שמסמיכה את הרשות לפגוע בזכות כלשהי קיים מונח כמו "עלול" שניתן לפרשנויות שונות.

למשל- סעיף 85 לפקודת המשטרה מעניק סמכות למפקד המחוז , כשמוגשת בקשה לרישיון הפגנה , יש לו סמכות לתת רישיון או לא לתת או לתת בתנאים מסוימים .

לכן, קו ההגנה השלישי: בימ"ש מחיל את הלכת " קול העם " על כל החלטה של רשות מנהלית- " הלכת קול העם מבוססת על בסיס רעיוני רחב (זה לא פרשנות טכנית של מונח)- כל רשות שהוענקה לה הסמכות או שיקול דעת לפגוע בזכות אדם כלשהי , כשהיא באה להפעיל את סמכותה היא צריכה להעניק משקל נאות לזכות ".

לכן, גם מפקד המחוז צריך להעניק משקל נאות לחופש הביטוי והזכות להפגין- נוסחת " הוודאות הקרובה " .

ב" קול העם " בימ"ש פיתח את זכות חופש הביטוי הפוליטי אך יש עוד זכויות בסיסיות לאדם ולכן- בימ"ש מעגן את כל זכויות האדם שמקובלות בדמוקרטיות נאורות.

כאמור , ב" קול העם " הסיק אגרנט מאופיו הדמוקרטי של המשטר בישראל את הזכות לחופש הביטוי הפוליטי הקשור קשר אמיץ להליך הדמוקרטי. אבל זכויות האדם במדינה דמוקרטית נאורה הן יותר עשירות מאשר אותן זכויות שקשורות קשר אמיץ. על כן מאוחר יותר משנה בימ"ש את הרטוריקה ומגדיר את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי נאור וכך מאופיו של המשטר הנאור גוזר בימ"ש את כל זכויות האדם שמקובלות במדינות דמוקרטיות נאורות.

עד כאן עקרון הדמוקרטיה.

מדינת ישראל היא גם יהודית ולא רק דמוקרטית-

כבר בהכרזת העצמאות נאמר שהיא מדינה יהודית ודמוקרטית והיא תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת גזע ומין.

כבר בהכרזה יש התייחסות לשאלה היכן עומדת המדינה במתח שבין היותה יהודית ודמוקרטית.

גם חוקי היסוד (כבוד האדם וחופש העיסוק) מגדירים את מדינת ישראל "מדינה יהודית ודמוקרטית" .

נבחן את ההתמודדות של בימ"ש בפס"ד ירדור ופס"ד קאעדן.

פס"ד ירדור : בסוף שנות ה- 50 הוקמה בישראל "תנועת אלערד" והיא נתפסה ע"י השלטונות כתנועה שמבקשת לפגוע בקיום המדינה ולכן נקטו צעדים כדי להצר את צעדיה.

התנועה פנתה לבג"צ בטיעונים-

· רשם החברות מסרב לרשום את התנועה כחברה בנימוק כי זה עלול לפגוע בביטחון המדינה. בימ"ש - מקבל את העתירה ואומר שתפקידו של הרשם לדאוג רק לדיני חברות ולכן חרג מסמכותו כי בחוקי המדינה ישנם חוקים ספציפיים רבים שמסדירים את הנושא ומעניקים את הסמכות לפקח על תנועות כאלה לגופים אחרים.

· לאחר מכן התנועה רצתה להוציא עיתון ורצתה רישיון מהממונה על המחוז במשרד הפנים. הממונה במשרד הפנים סרב ללא נימוקים (כי לא נדרש ממנו בתקנות לנמק).
בימ"ש - אמר שבמקרה הזה אין לו מה לעשות, כי מותר לו , ע"פ החוק " לא לנמק.

· התנועה רצתה להקים אגודה עותומאנית ושלחה הודעה לממונה והוא סרב.

בימ"ש- אחד השופטים בהרכב- לנדוי- דחה את העתירה ואומר שיש כאן תנועה שמזדהה הזדהות גמורה עם התנועה הנאצריסטית (תנועה שמבקשת לחסל את המדינה). בימ"ש מסרב לצוות על רישומה של התנועה ואומר שהיא מבקשת לפגוע בקיום המדינה. לאחר מכן שר הביטחון מכריז עליה כתנועה בלתי חוקית.

בפס"ד ירדור - השופט לנדוי מכהן כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית ופוגש חלק מאותם אנשים שרצו להירשם כאגודה וכאן הם רוצים להשתתף בבחירות במסגרת רשימת הסוציאליסטים.

התשובה של ועדת הבחירות- סירוב בנימוק של פגיעה בקיום המדינה.

בימ"ש מאשר את ההחלטה של ועדת הבחירות ברוב דעות.

לוועדה הייתה סמכות טכנית לבדיקת תנאים ראשוניים וטכניים.

סיום עקרונות היסוד :

פס"ד ירדור : ועדת הבחירות המרכזית סירבה לאפשר לרשימת ה"סוציאליסטים" להשתתף בבחירות. הנימוק- חשש לקיום המדינה , שלמותה הטריטוריאלית .

החוק בעת מתן פס"ד ( הוא שונה מאז ) לא העניק לועדת הבחירות סמכות לשלול מרשימה מלהשתתף בבחירות בשל מטרותיה או מועמדיה .

החוק אז קבע : " רשימה שהוגשה כהלכה ( החוק הציב תנאים פורמאליים ) תאשר אותה ועדת הבחירות ( ז"א חייבת לאשר , אין לה שיקול דעת )" . זה שונה לגמרי מהענקת סמכות חוקתית לוועדה שבה מיוצגות כל הסיעות .

הועדה יכולה למנוע ממתחרים שלה ( ככנסת ) להיבחר .

האם למרות זאת ישנן נסיבות שבהן ניתן למנוע מרשימה להשתתף בבחירות ?

דעת המיעוט של חיים כהן – מקבל את הערעור .

דעת הרוב- זוסמן ואגרנט – דוחים את הערעור .

הערה : כאן בימ"ש החליט ונימק את ההחלטה וזה הכי טוב לנמק בזמן מתן ההחלטה.

הגישות העקרוניות של השופטים-

1. חיים כהן- מדובר בזכות יסוד פוליטית מרכזית – הזכות לבחור ( מהמצביעים לבחור ) ולהיבחר ( מהנציגים להיבחר ) . ולכן רשות שלטונית ,כאשר היא באה לפגוע בזכות יסוד , אינה רשאית לפגוע בזכות , אלא אם כן הוסמכה מפורשות – זהו בדיוק עקרון שלטון החוק .

השופט אינו חושש מהשתתפות הרשימה , בניגוד לזוסמן .

השופט מקבל את הערעור לאור עקרון שלטון החוק .

השופט כהן הזכיר לאגרנט את פסיקתו ב"קול העם" , ואמר לו שכאן אין ודאות קרובה לסכנה למדינה .

2. השופט זוסמן – בשיטת המשפט בישראל קיימים עקרונות שעומדים מעל החוק ומעל החוקה , ורשות שלטונית , במקרה הנ"ל ועדת הבחירות המרכזית , רשאית לפעול על פיהם . במקרה הזה אחד העקרונות הוא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה ( דמוקרטיה מתגוננת ) .

הגישה הנ"ל מעט נוקשה מדי כי חברה פועלת לאור החוק , ושום דבר לא עומד מעל החוק .

הגישה הנ"ל לא נקלטה בפסיקה במהלך השנים עד היום .

לסיכום :

השימושים שראינו בעקרונות יסוד עד כה :

א. עקרונות לפיתוח המשפט – מעקרון הדמוקרטי פיתחנו את עקרון חופש הביטוי ( אגרנט "קול העם") .

ב. פרשנות- לאור עקרון חופש הביטוי והדמוקרטיה הוא פירש את סעיף 19 לפקודת העיתונות ( אגרנט ) .

ג. ככלי לקביעתן של נורמות שעומדות מעל לחוקה-

3. אגרנט- כאן השופט פחות ברור מאשר ב"קול העם" .

הוא מתחיל את הדיון בשאלה בדרך דומה לדרך שבה הלך ב"קול העם" ( כי מדובר בשאלה חוקתית דומה )- בשני המקרים יש רשות שלטונית שפוגעת בזכות פוליטית .

את סמכותה של ועדת הבחירות יש לפרש לאור עקרונות היסוד – " נתונים קונסטיציאונים " . הוא הלך להכרזת העצמאות וראה שם שמדינת ישראל הינה מדינה יהודית . לאור העיקרון הנ"ל יש לפרש את סמכותה של הועדה אך מייד הוא פונה להנמקה של זוסמן – קיום המדינה – ואומר :

" מדינת ישראל היא מדינה בת קיימה – זה עקרון יסוד " . אגרנט מפנה לסעיף 1 לחוק יסוד הכנסת :

" הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה . לכן רשימה אינה רשאית להשתתף בבחירות לבית הנבחרים של המדינה כדי לחסל את המדינה " . זה נמצא בעמ' 385-387 בפס"ד ( לקרוא בעיון את העמודים ) .

ב"קול העם" פירש את המונח "עלול" לפי עקרון חופש הביטוי .

סעיף 1 לחוק יסוד הכנסת לא מעניק לועדת הבחירות סמכות לשלול השתתפות של רשימה בבחירות . לכן , למרות מאמציו של אגרנט למצוא מונח ולפרשו כמו ב"קול העם" , יש כאן הבדל עצום .

גם בפס"ד של אגרנט יש פגיעה בשלטון החוק , כי אין הסמכה ומאפשרים את שלילת ההשתתפות .

מדוע אגרנט עשה תפנית מהנימוק האידיאולוגי ( מדינה יהודית ) לנימוק הביטחוני ( קיום המדינה ) ?

השופט מבין שאם הוא הולך עם העיקרון של מדינה יהודית עד הסוף , הוא יוצר מתח עם העיקרון הדמוקרטי- הוא מונע השתתפות בבחירות של רשימות שאינן רואות את מדינת ישראל כמדינה יהודית והמבקשות לשנות את אופייה האידיאולוגי בדרכים דמוקרטיות .

הבחנה בין "קול העם" ל"ירדור" :

ב"קול העם"- אגרנט קבע עיקרון יסוד – עיקרון חופש הביטוי והעיקרון הדמוקרטי – להגן על זכות אדם .

ב"ירדור" – אם היה ממשיך עם עיקרון המדינה היהודית עד הסוף הוא היה קובע עיקרון יסוד ופוגע באמצעותו בזכויות יסוד ( לבחור ולהיבחר ) .

פס"ד "קאעדן" :

בחוקי יסוד כבוד האדם וחופש העיסוק נקבע שמדינת ישראל היא יהודית ודמוקרטית . בפס"ד "קעדאן" השופט ברק מתייחס לסינטזה בין יהודית לדמוקרטית בהקשר של זכות הפרט לשוויון . הוא מקבל את העתירה .

" כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור . אמת , מפתח הכניסה לבית ניתן לבני הלאום היהודי בחוק השבות , אך מי שמצוי אדם בבית כאזרח כדין הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים " .

הגישה הנ"ל של ברק באה לידי ביטוי גם קודם לכן בהכרזת העצמאות .

כאמור , מגילת העצמאות הכריזה על הקמת מדינה יהודית בא"י .

החשש : שמישהו יפרש מדינה יהודית שמפלה בין יהודים ולא יהודים . ולכן נאמר שמדינת ישראל מקיימת שוויון זכויות מדיני וחברתי גמור לעל אזרחיה .

אין סתירה בין היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית ובין הענקת שוויון גמור לכל אזרחיה .

חוקי היסוד , מעמדם והביקורת השיפוטית על חוקים :

מבוא לחוקי היסוד –

כבר בהכרזה הובעה הכוונה לכונן חוקה ( עד 1.10.1948 ) . בסופו של דבר לא כוננה חוקה כי הייתה התנגדות של השלטון והפלגות הדתיות .

הגיעו ל"פשרת הררי" : לפיה הכנסת תכתוב את החוקה פרקים פרקים באמצעות חוקי יסוד . בדרך הנ"ל הלכה הכנסת – וחוקקה את חוק יסוד הכנסת , 1958 .

עד 1992 חוקקה הכנסת חוקי יסוד שעסקו ברשויות השלטון בלבד – ממשלה , השפיטה , הכנסת .

ב- 1992 הכנסת מחוקקת את חוק יסוד חופש העיסוק וכבוד האדם . עליהם הייתה הסכמה פוליטית כי הם ניטראליים .

בפסקי הדין "ברגמן " ו " בנק מזרחי" – העותרים הזמינו את בימ"ש לבטל חוקים שהם לא עפ"י חוקי היסוד .

*** הניסיונות להזמין את בימ"ש לבטל חוקים שלא עפ"י חוקי היסוד עד "המהפכה החוקתית" :

1. הניסיון הראשון - התבסס על סעיף 11 לפקודת סדרי שלטון והמשפט שקובע : " המשפט שהיה קיים בא"י ועמד בתוקפו בכפוף לשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה " .

השינוי המהותי במשטר – הדמוקרטיה .

בעת שהוקמה המדינה חל שינוי מהותי במשטר , ממשטר קולוניאלי למשטר דמוקרטי .

הטענה : כל החוקים שאינם מתיישבים עם המשטר הדמוקרטי מתבטלים מכוח סעיף 11 עקב השינוי המהותי שחל בשיטת המשטר עם הקמת המדינה .

הטענה הנ"ל נדחתה ע"י בימ"ש .

בימ"ש לא היה מוכן לראות במילים "בשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה" שבסעיף 11 כמעניקים לו סמכות ולגיטימציה פוליטית לביטולה של חקיקה ראשית שלהערכתו אינה מתיישבת במישור הערכי עם השינוי במשטר .

2. הניסיון השני – (פס"ד "זיו נגד גוברניק") התבסס על ההכרזה (על מגילת העצמאות) . הטיעונים :

· מגילת העצמאות הכריזה שמדינת ישראל היא מדינה שוחרת חופש – מדינה דמוקרטית .

· חקיקה המעניקה סמכות בלתי מרוסנת לפגוע בזכויות אדם סותרת את מגילת העצמאות .

· במקרה של סתירה בין שתי נורמות בשיטת המשפט יש לקבוע כלל הכרעה – מגילת העצמאות גוברת . ז"א שההכרזה היא חוקה (עליונות נורמטיבית) . בימ"ש דוחה את הטיעון ואומר : "חוק גובר על מגילת העצמאות" . הכרזת העצמאות מבטאת את חזון העם ואת האני מאמין שלו , אך היא אינה חוקה . ההכרזה עצמה אומרת שהיא אינה חוקה – בעתיד תכונן חוקה . חוק שסותר את ההכרזה לא בטל .

· עקרונות היסוד - מדובר על עקרונות הלכתיים (נקבעו בפסיקה) , ולא שנקבעו בחוק .

השופט ברק דן בזה בפס"ד " תנועת לאו"ר " - ואמר : באופן עקרוני קיימת אפשרות שבימ"ש בחברה דמוקרטית יצהיר על ביטולו של חוק שנוגד עקרונות יסוד . יחד עם זאת , עפ"י התפיסה החברתית והמשפטית אצלנו , בימ"ש לא נותן לעצמו סמכות זאת .

אם נעשה כן , "נראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו של שופט בחברה הישראלית . בשלב זה של חיינו הלאומיים , הכרעה חשובה כזו כמו ביטול חוקים צריכה להיעשות ע"י העם באמצעות נציגיו" .

פס"ד "ברגמן" – ניתן לפני המהפכה החוקתית . העותר תוקף תוקפו של חוק שעסק במימון בחירות . החוק הזה לא העניק למפלגות חדשות מימון בחירות .

הכנסת נתנה מימון בחירות רק להרכב הנוכחי ולא לחדשות – יש פגיעה בהליך הפרלמנטארי – האפשרות הסבירה להחליף את השלטון .

החוק לא התקבל ברוב של ח"כ – טענו שהוא פגע בשוויון הסיכויים של הרשימות להתמודד על קולו של הבוחר , והוא צריך להתבטל משום שהוא סותר את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת .

סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת קובע : (נקרא : שיטת הבחירות ) "הכנסת תבחר בבחירות כלליות , ארציות , ישירות , שוות , חשאיות ויחסיות לפי חוק הבחירות לכנסת" .

סוף הסעיף – "אין לשנות סעיף זה אלא ברוב של חברי הכנסת " .

ברגמן טען שחוק הבחירות משנה מהותית את עקרון השוויון . לכן משנה את סעיף 4 . לכן צרך להתקבל ברוב ח"כ כנדרש בסעיף . ומאחר ולא התקבל – צריך להתבטל .

ברגמן רוצה את ביטול החוק .

בימ"ש הוא רשות שלטונית . בימ"ש , לפני שהוא מבטל חוק של הכנסת הוא צריך לדון בשתי שאלות חוקתיות מרכזיות :

1. שאלת סמכותו של בימ"ש- בימ"ש הוא רשות שלטונית ושלטון החוק אומר שרשות אינה רשאית לפעול , אלא אם כן הוסמכה בחוק . ברגמן צריך להצביע על מקור סמכות של בימ"ש לבטל חוק .

2. האם הכנסת מוסמכת הייתה לעשות את מה שעשתה בסעיף 4 – ז"א – לחייב את הכנסת העתידית ? בימ"ש לא דן בשאלות החוקתיות המרכזיות האלה , אך הכריע בהם (שיש לו סמכות ) ולכן התוצאה קשה . יש כאן הכרעות חוקתיות מרכזיות ללא הנמקה וללא ביסוס – תוצאה קשה .

השאלה המהותית- האם חוק המימון עומד בסתירה לשוויון שקבוע בסעיף 4 .

בימ"ש צריך להגדיר מה השוויון שקבוע בסעיף 4 , לפרש ואח"כ לשאול האם חוק המימון סותר את ההגדרה הנ"ל .

מה משמעות השוויון שנדרש בסעיף 4-

מה היקפו של עיקרון השוויון ?

מוצעות לבימ"ש 2 אפשרויות פרשנות למונח "שוות" –

1. היועץ המשפטי – "קול אחד לכל אחד" . פרשנות שמתמקדת בזכות לבחור .

2. העותר ברגמן – אומר כי השוויון כולל גם שוויון בסיכויים של הרשימות להתמודד על קולו של הבוחר . זאת פרשנות שמתמקדת גם בזכות לבחור וגם בזכות להיבחר .

בימ"ש – מכריע לטובת הפרשנות של ברגמן .

מהם הכלים הפרשניים שבימ"ש השתמש בהם כדי להגיע להכרעתו ?

( זה חשוב מכיוון שאלו הכלים בהם נשתמש בפרקטיקה )

1. המרכזי – פרשנות חוקתית – זאת פרשנות מהותית , במבט רחב של השוויון בבחירות . פרשנות המעניקה משקל נאות לעיקרון . כאשר יש 2 אפשרויות פרשנות למונח , אני אעדיף את הפרשנות שמעניקה משקל נאות לעקרון ( עקרון השוויון בבחירות – להתחרות על הקולות באופן שווה ) . משפטן חוקתי משתמש בחומר חיצוני לחוק ( כמו עקרונות היסוד ) ולאורם מפרשים מונח בחוק .

2. פרשנות הוראה בחוק – לאור שאר ההוראות באותו חוק . בימ"ש מפנה בפס"ד ברגמן לסדר העקבי בסעיפי חוק היסוד . סעיף 4 מתייחס גם לזכות לבחור וגם לזכות להיבחר , שבאות לאחר מכן בסעיפים 5 ו- 6 בהתאמה .

3. פרשנות לאור ההשלכות שיש להכרעה הקונקרטית על מקרים אחרים – הפרשנות של היועמ"ש לשוויון בבחירות שבסעיף 4 כאמור מתייחסת רק לזכות לבחור . היא אינה כוללת את ההגנה על השוויון בבחירות לגבי הזכות להיבחר . השופט לנדוי אומר שלפי הגישה הנ"ל מה נאמר אם רק רשימה אחת תוכל להיבחר עפ"י החוק ? השופטים צריכים לקחת בחשבון את ההשפעה גם על פס"ד הבאים בעתיד . בימ"ש דחה את פרשנות היועמ"ש מכיוון שזה מביא לידי אבסורד .

ההלכה שנקבעה בברגמן - נקבע שחוק שמשנה הוראה נוקשה בחוק יסוד , ושלא התקבל ברוב המיוחס שנקבע בהוראה (רוב ח"כ) – החוק בטל .

זה מה שעשה בימ"ש למרות שדבריו היו מעט אחרים .

במקרה הנ"ל :

חוק הממון שינה את תוכן השוויון . מדובר בחוק שמשנה הוראה בחוק יסוד .

ניתן לעשות הבחנה המתבססת על המדרג הנורמטיבי : ניתן לטעון שחוק מימון הוא נורמה נמוכה מחוק היסוד ולכן היא לא יכולה לשנות נורמה שמעליה .

העליונות הנורמטיבית של חוק היסוד הכנסת היא שמאפשרת להגביל את המחוקק העתידי הרגיל .

החוק לא התקבל ברוב של 61 .

השאלה- האם ניתן להגדיר את ההלכה כחלה גם על דרישת רוב שהיא מעל 61 (נניח 80) ?

מה ההבחנה החוקתית שניתן לעשות בין נוקשות של עד 61 ח"כ לבין נוקשות של מעל 61 ח"כ ?

התשובה – המשטר במדינת ישראל הוא משטר פרלמנטארי , שמבוסס על הכרעת הרוב המשתנה .

השיטה יכולה לעבוד רק כאשר הרוב החדש שנוצר יוכל חוקתית למצוא דרכים לחוקק את החקיקה הרצויה לו על מנת לקדם את מדיניותו .

לכן , כאשר קובעים נוקשות של עד 61 אנו עדיין נשאר במתחם הנחת היסוד העומדת בבסיס המשטר הפרלמנטארי שלנו .

רוב ציבור המצביעים באמצעות הכנסת העתידית יכולים לחוקק חוקים ולשנות את המדיניות של הכנסת הנוכחית , אבל אם הכנסת הנוכחית תגביל את העתידית ברוב שהוא גדול מ- 61 , היא חורגת מהנחת היסוד שעליה מבוסס המשטר הפרלמנטארי שלנו .

בימ"ש מבטל אמנם חוק בברגמן , אך מדגיש שהמילה האחרונה היא של הכנסת (ביטל כי לא חוקקו כמו שהדרישה הפורמאלית) .

בימ"ש גם מציע לרשות המחוקקת 2 אפשרויות שעומדות לרשותה כדי שהחוק יהיה תקף:

1. להעביר את החוק כמו שהוא , אך ברוב הנדרש בסעיף 4 – של 61 ח"כ . המשמעות – אמנם החוק פוגע בשוויון אך חוק יסוד הכנסת מאפשר להתגבר על הפגיעה בשוויון באמצעות גיבוש רוב של 61 .

2. להעניק מימון למפלגות חדשות שהצליחו להיכנס לכנסת . בכך אני מונע עידוד השתתפותם בבחירות של מפלגות קיקיוניות שאין להן מצביעים וסיכוי להיבחר . אך מפלגה שתכנס לכנסת מוכיחה שמאחוריה עומדים מצביעים .

המשמעות – כל יש דרך איך לא לפגוע בשוויון המהותי.

הכנסת מאמצת את שתי ההמלצות של בימ"ש: העבירה חוק ברוב של 61 ח"כ שמעניק מימון לרשומות חדשות שהצליחו להיכנס לכנסת .

הכנסת ליתר ביטחון מעבירה עוד חוק :

חוק הבחירות אישור תוקפן של חוקים משנת 1969 (מיד אחרי פס"ד) .

"למען הסר ספק נקבע בזאת כי ההוראות הכלולות בחוק הבחירות לכנסת הן תקפות לכל דין ולכל דבר ועניין מיום תחילתן " .

החוק עבר ברוב של 61 .

היא העבירה את כל חוקי הבחירות ברוב של 61 באמצעות אזכורם בחוק הנ"ל . כך מנעו מעותרים אחרים לטעון שחוקי בחירות אחרים נוגדים את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת .

החוק לאישור תוקפן... מחוקק בדרך של אזכור כנדרש בסעיף 4 (ברוב של 61) את כל חקיקת הבחירות .

ברגע שהעברנו את חקיקת הבחירות ברוב של 61 חיסנו את כל חקיקת הבחירות מפני ביקורת שיפוטית על פי סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת .

מודגש : את חוקי הבחירות ניתן עדיין לשנות אותם ברוב של 2 נגד אחד , ולא צריך רוב של 61 . בתנאי שהיא לא סותרת את סעיף 4 .

הניסיונות שלא צלחו לאחר ברגמן להזמין את בימ"ש לבטל חוקים מכוח חוקי היסוד :

1. קניאל 2. כסלר 3. נגב .

פס"ד קניאל : 1973 – תיקון לחוק שעסק בחלוקת עודפי הקולות - תיקון בדר עופר . העותר פרופסור למתמטיקה , טען שבחישובים שעשה עולה שהחוק מעניק יתרון בולט למפלגות הגדולות – פוגע בשוויון . העיקרון של קול אחד לכל אחד נפגע כאן . התיקון לחוק התקבל ברוב של 61 בכנסת .

הטיעון של העותר – החוק משנה את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת . לדבריו חוק יסוד ניתן לשנות רק באמצעות חוק יסוד .

בימ"ש – "לא מצאנו אחיזה בלשון חוק היסוד". כלומר, בימ"ש שואל- היכן זה כתוב ?

פס"ד כסלר- יש חוק שמעניק למפלגות זמן לצרכי שידור תעמולת הבחירות . הזמן מחולק לפי כמות ח"כ .

הטענה- החוק פוגע בשוויון .

בימ"ש- כסלר טוען טענה שמתבססת מפורשות על תיאוריית 2 הכובעים :

"הכנסת פועלת בשני כובעים: האחד בכובעה כרשות מחוקקת , ואז מחוקקת חוקים רגילים , אך לעיתים היא פועלת כרשות מכוננת ואז מחוקקת חוקה. דבר חקיקה שבמדרג נורמטיבי גבוה יותר" .

מאחר והחוק לאישור תוקפם של חוקים לא כונה חוק יסוד , הוא לא יכול להעניק תוקף לחוקים אחרים המשנים חוק יסוד (סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת) .

הטיעון הוא שחוק יסוד ניתן לשינוי רק באמצעות חוק יסוד .

בימ"ש- בוחר את התיאוריה ואמר כי אין אסמכתא בחוק .

התפיסה היא שבימ"ש לא מוכן לבטל חוק על סמך תיאוריה וצריך להראות אסמכתאות .

פס"ד נגב - ב"נגב, אומר השופט ברנזון כי לחוק היסוד אין מעמד עדיף על פני חוק רגיל . לכן , בהתנגשות בין חוק רגיל ליסוד , חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם אפילו אם הוא חוק יסוד (זה קרה לפני "המהפכה החוקתית") .

המהפכה החוקתית – פס"ד "בנק המזרחי"-

העובדות – ימים ספורים לפני חקיקת חוק יסוד כבוד האדם , הכנסת חוקקה את חוק גל שמטרתו הייתה שיקום המגזר החקלאי מבלי להזרים כספים ציבוריים . לפי החוק , אם נושה מגיש תביעה נגד גורם חקלאי , ניתן לבקש שהתביעה לא תידון בבימ"ש אלא תועבר למשקם שיוקם בחוק . בסמכותו למחוק חובות , להקטין את החוב .

כיוון שהחוק חוקק לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו , הוא מחוסן בפני ביקורת שיפוטית מכוח סעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם (שמירת דינים) . אך לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם התקבל תיקון לחוק גל . החוק המתקן מרחיב את סמכויות המשקם למחוק חובות .

בימ"ש מתבקש לבדוק את הפגיעה בקניין כתוצאה מהחוק המתקן בלבד .

בימ"ש צריך לבדוק האם החוק המתקן סותר את חוק יסוד כבוד האדם . צריך לבדוק את תוקפו של החוק המתקן .

במקרה כזה יש לנו שני שלבים לבחינה החוקתית : (רלוונטי לעבודה)

בשלב הראשון – נבחנת השאלה האם החוק פוגע בזכות יסוד שמעוגנת בחוק היסוד .

במקרה הנ"ל – השאלה האם החוק המתקן פוגע בזכות הקניין . בימ"ש צריך לפרש את משמעות זכות הקניין שבסעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם , שקובע – "אין פוגעין בקניינו של אדם" .

זוהי פרשנות חוקתית מהותית תכליתית במבט רחב של חוק היסוד .

הזכות לקניין נועדה להגן על רכוש ולכן היא הוגדרה ככוללת "כל אינטרס שיש לו ערך כלכלי" (מפס"ד מזרחי , השופט ברק) . זאת הגדרה רחבה .

לכן החוק המתקן פוגע בזכות הקניין של הנושים .

לפנינו חוק מתקן שפוגע בזכות יסוד , שמעוגנת בחוק היסוד . עברנו את השלב הראשון , ועוברים לשלב השני .

בשלב השני – בודקים האם הפגיעה עומדת בדרישותיה של פסקת ההגבלה .

במקרה הזה – האם החוק המתקן עומד בתנאיו של סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם .

פסקת ההגבלה קובעת למעשה את היקף ההגנה המשפטית על הזכויות . היא נגזרת מהרעיון שזכויות האדם הן יחסיות ואינן מוחלטות .

תנאיה של פסקת ההגבלה (פסקת האיזון) קובעים למעשה באלו נסיבות ניתן לפגוע בזכות ובאלו נסיבות תוענק הגנה משפטית לזכות .

במקרה הזה , בימ"ש הגיע למסקנה (כל השופטים) שהחוק המתקן עונה על דרישותיה של פסקת ההגבלה .

הוא נועד לתכלית ראויה – שיקום המגזר החקלאי .

מידת הפגיעה אינה עולה על הנדרש – משום שהסדרים שננקטו וקדמו לחוק לא הועלו .

השופט ברק אמר שהוא התלבט התלבטות לא מועטה , אך לבסוף הוא הגיע למסקנה כמו שאר השופטים שהחוק הוא מידתי .

הייתה התלבטות כי אם הציבור רוצה לעזור לחקלאים (באמצעות חוק שחוקקו נציגיו) אז שהציבור ישא בנטל ולא הנושים .

בימ"ש קבע שהחוק תקף .

בפס"ד "ברגמן" פסלו חוק ולא דנו במקור הסמכות , וכאן לא ביטלו חוק אך דנו בסמכותם .

נעבור לדון בשאלות החוקתיות שדנו בפס"ד :

תחילה נטען בפס"ד שהחוק המתקן משתלב בחוק העיקרי . הוא לא סוטה מהעקרונות שלו . לכן יש לראות אותו כחלק מהחוק העיקרי . לכן , כמו שהחוק העיקרי שניתן לפני חוק יסוד כבוד האדם מחוסן מפני ביקורת שיפוטית עפ"י חוק היסוד סעיף 10 , כך גם החוק המתקן מחוסן בפני ביקורת שיפוטית .

השופט שמגר דוחה את הטענה – ואומר כי חוק מתקן הינו חוק לכל דבר ומתקבל ב- 3 קריאות . הוא עומד על רגליו הוא , ולכן יש לבחון את תוקפו לאור חוקי היסוד .

אחרת , ניתן "להלביש" כל יוזמת חקיקה בלבוש של תיקון לחוק , והתיקון יהיה חסין מפני ביקורת שיפוטית .

כמו כן קיים חשש להתדיינויות בלתי פוסקות (אי בהירות משפטית) בשאלה מתי חוק משתלב בעקרונות קיימים , ומתי הוא מחדש .

לכן חוק מתקן אינו מחוסן מפני ביקורת שיפוטית על פי חוק יסוד כבוד האדם .

ההלכה הנ"ל נקבעה בעניין בנק המזרחי , עוסקת בחוק מתוקן שמרחיב את הפגיעה בזכות הקניין .

השאלה היא – מה דינו של חוק מתקן שמצמצם את הפגיעה בזכות . מה דינו של חוק מתקן שמטיב עם הזכות ביחס למצב שהיה קיים לפני חקיקת החוק המתקן ?

נניח למשל - היה חוק מתקן שמצמצם את סמכויות המשקם – זה פוגע בחקלאים . השאלה במקרה זה היא האם בוחנים את החוק המתקן ביחס לפגיעה הקודמת ולכן הוא צריך לעמוד בתוקפו שהרי הוא לא יוצר פגיעה בזכות אלא מצמצם את הפגיעה . או – שאנו בוחנים את החוק המתקן ביחס לחוקי היסוד ולכן במידה והוא סותר את חוקי היסוד הוא צריך להתבטל ואז מחזירים את המצב הקודם .

בימ"ש בענייו פס"ד "שגיא צמח" – (מופיע בתקדין "שגיא שמח" ) –

השופט זמיר אומר (זאת הלכה עד היום) כי הגם אם חוק מתקן מטיב בודקים אותו לאור חוקי היסוד, אך מעניקים משקל לעובדה שמדובר בחוק מטיב .

בימ"ש , כאן בפס"ד צמח , הולך בעקבות הגישה העקרונית שננקטה ע"י השופט שמגר בבנק המזרחי.

השופט זמיר מדגיש את הקושי שקיים גם כאן לעשות הבחנה בין חוק מתקן מטיב לבין חוק מתקן שאינו מטיב .

למשל – הוראת חוק המתקנת את חוק הגנת הפרטיות ומרחיבה את ההגנה על הזכות לפרטיות מפני פרסום מידע פרטי פוגע . במקרה הנ"ל , אותה הוראה מטיבה עם ההגנה על זכות האדם (לפרטיות) אך במקביל פוגעת בזכות אדם אחרת - הזכות לחופש הביטוי .

אם משקלה של ההטבה בזכות גדול יותר ממשקלה של הפגיעה בזכות (חופש הביטוי) , הרי שלפנינו חוק מטיב .

ההלכה היא עד היום – חוק מתקן , גם אם הוא מטיב , אינו מחוסן מפני ביקורת שיפוטית על פי חוקי היסוד .

השאלה המרכזית שנדונה בפס"ד מזרחי –

מה מקור סמכותה של הכנסת להגביל את עצמה ואת הכנסת העתידית . כדי לבחון את השאלה חשוב לעמוד על הרציפות החוקתית .

הרציפות החוקתית –

מועצת המדינה הזמנית , שהיא המוסד החקיקתי הראשון והעליון של המדינה , קבעה בהכרזת העצמאות שתקבע חוקה ע"י האסיפה המכוננת שתבחר .

נבחרה אסיפה מכוננת . היא נבחרה ע"פ פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת .

עם כינונה התפזרה מועצת המדינה הזמנית , תוך שהיא קובעת שכל סמכויותיה יועברו לאסיפה המכוננת .

אם כן , לאסיפה המכוננת יש תפקיד כפול : מוענקות לה 2 סמכויות –

א. סמכות מכוננת – נבחרה לכונן חוקה .

ב. סמכות מחוקקת – קיבלה ממועצת המדינה הזמנית .

האסיפה המכוננת שינתה את שמה לכנסת הראשונה וקיבלה את " החלטת הררי " .

לפני פיזורה מעבירה הכנסת הראשונה את חוק המעבר לכנסת השניה , שקובע בסעיפים 5 ו- 10 - כל הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה יהיו לכנסת השניה , ולכל כנסת שבאה אחריה והיא מתפזרת מבלי לחוקק חוקה .

לאור היסטוריה חקיקתית זו ניתן להעלות 2 דרכים בהן הכנסת יכולה להגביל את עצמה ואת הכנסת העתידית :

1. כרשות חוקקת .

2. כרשות מכוננת .

בכל אחת משתי הדרכים מתעוררת בעיה אחרת שיש להתמודד עמה .

אם אומר שמדובר בהגבלה עצמית של הכנסת – צריך להסביר איך הגבלה זו של הכנסת את עצמה מתאפשרת במשטר הפרלמנטרי שלנו , שמבוסס על הכרעת הרוב המשתנה .הענקת סמכות לרוב קיים להגביל רוב עתידי עלולה לשבש את השיטה הפרלמנטרית שלנו .

אלם , אם נאמר שהכנסת מוסמכת להגביל את עצמה ואת הכנסת העתידית בכל בעיה כשות מכוננת , מתעוררת שאלה אחרת – מה מקור סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ?

שאלה זו מתעוררת מאחר והרשות המכוננת שנבחרה לכונן חוקה לא כוננה חוקה . היא התפזרה מבלי שמימשה את סמכותה , היא לא מקור הסמכות , העם הוא מקור הסמכות . העם הוא נקודת המוצא החיצונית לרשות המכוננת , המעניקה לו את הסמכות לכונן חוקה .

לכן מתעוררת השאלה מה מקור סמכותה המכוננת של הכנסת הנוכחית .

נבחן את שלוש הגישות המרכזיות בעניין בנק המזרחי ואת גישותיהם של השופטים ברק , שמגר וחשין שדנו במקור סמכותה של הכנסת להגביל את עצמה ואת הכנסת העתידית .

גישות אלו מבטאות למעשה תפיסות שונות של דמוקרטיה ישראלית . המחלוקת בין גישות אלו היא לגבי השאלה מהו התיאור הראוי ביותר של המצב החוקתי במדינת ישראל לאור ההיסטוריה החוקתית שסקרנו .

דברי השופט ברק (זאת ההלכה שהסכימו מירב השופטים) :

לכנסת מוענקת סמכות מכוננת בנוסף לסמכותה כרשות מחוקקת . לדעת השופט ברק זהו התיאור הראוי ביותר למצב החוקתי , לפרקטיקה , למערכת החיים הלאומית של מדינת ישראל .

לדעת ברק יש רציפות חוקתית מהכנסת הראשונה שהוענקה לה כאמור סמכות מכוננת לכנסת הנוכחית .

הכנסת היא אחת - בעקבות הבחירות לכנסת משתנה אמנם הרכבה האישי של הכנסת אך אין מדובר בהעברת סמכות מגוף אחד למשנהו . זה אותו גוף .

ז"א הסמכות המכוננת הוענקה לכל כנסת , עד הכנסת הנוכחית .

בין סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת לבין סמכותה כרשות מחוקקת ישנו מדרג נורמטיבי .

כאשר הכנסת פועלת בכובעה כרשות מכוננת , היא מוסמכת לכונן חוקה למדינה , ולחוקה זו יש כבר עכשיו מעמד נורמטיבי עדיף ביחס לחוקים שמחוקקת הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת.

בכך מאמץ ברק את תיאוריית "שני הכובעים" . אין מדובר בהגבלה עצמית של הכנסת .

אם כן , לכנסת מוענקות (לפי ברק) 2 סמכויות , שני תפקידים , שני כובעים .

השאלה – מתי נדע מתי הכנסת משתמשת בכל אחד מהכובעים ?

התשובה – עפ"י מבחן צורני - אם היא מכנה את דבר החקיקה שלה "חוק יסוד" – היא מגלה דעתה שהיא פועלת כרשות מכוננת וכותבת פרק בחוקה למעשה .

אם היא מכנה את דבר החקיקה "חוק" , גם אם שמו של החוק "חוק יסוד התקציב" זה חוק רגיל – כאן היא פועלת כרשות מחוקקת ומדובר בחוק רגיל .

עפ"י גישת ברק כל חוקי היסוד עומדים במדרג נורמטיבי מעל חוקים רגילים . לכן , אם נוצרת סתירה בין חוק יסוד לחוק רגיל – חוק היסוד גובר .

הכנסת כרשות מכוננת מוסמכת להגביל את המחוקק העתידי בהגבלות מהותיות ובהגבלות פורמליות .

לכן למשל בעניין בנק מזרחי אם החוק המתקן היה עומד בסתירה לסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו , לפנינו סתירה בין חוק לבין נורמה שמעליו במדרג הנורמטיבי (חוק יסוד) שהוא פרק בחוקה .

כמובן שבמקרה הזה חוק היסוד גובר . כמו כן , לאור המדרג הנורמטיבי חוק אינו רשאי לשנות חוקה. לכן , חוק יסוד ניתן לשינוי במפורש או במשתמע רק באמצעות חוק יסוד .

חוק רשאי לשנות חוק יסוד רק אם חוק היסוד יקבע זאת במפורש .

בכך ברק מאפיין את חוקי היסוד בשלושת המאפיינים של חוקה פורמלית שראינו בשיעור הראשון .
המאפיינים :

1. עדיפות נורמטיבית - חוק יסוד עומד המצג נורמטיבי מעל חוקים רגילים של הכנסת .

2. הליכים מיוחדים לשינוי החוקה – חוק יסוד ניתן לשינוי באמצעות חוק יסוד בלבד .

3. רשות מכוננת - הכנסת כשהיא מחוקקת חוקי יסוד , היא פועלת כרשות מכוננת . לכן חוקי היסוד הם חוקתה הפורמלית הלא שלמה של מדינת ישראל .

חסר – חוק יסוד החקיקה .

אין בה זכויות מרכזיות מפורשות – דת , שוויון , חופש מדת .

ברק מדגיש – אני לא נותן תוקף רטרואקטיבי להלכה שנקבעה בפ"ד – ההלכה תקפה מעת מתן פס"ד– שנת 1995 .

הוא קבע זאת כי הוא מודע לכך שבספר החוקים קיימות הוראות שלאור ההלכה שנקבעה היו צריכות להתבטל .

למשל –

א. חוק הכנסת (מספר החברים בועדות) . חוק רגיל , משנת 1994 (לפני בנק המזרחי) : "בסעיף 21 לחוק יסוד הכנסת סעיף קטן ג בטל" . זה מבטל סעיף בחוק יסוד . אם היה מתבטל (כי הוא חוק שמבטל חוק יסוד ולא חוק יסוד שמבטל חוק יסוד) אחרי פס"ד מזרחי , הוא היה בטל , אך ניתן לפני ולכן הוא תקף עד היום . חוק יסוד ניתן לשינוי רק באמצעות חוק יסוד , אבל מאחר שהחוק חוקק לפני הלכת בנק מזרחי , הוא תקף .

ב. סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת – פס"ד ברגמן . כיום ניתן לשנות את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת – לשנות את שיטת הבחירות רק באמצעות חוק יסוד – הלכת בנק המזרחי . וכן ברוב של ח"כ כפי שנדרש בסעיף 4 לחוק היסוד .

ברק מעורר שאלה נוספת בפס"ד – מה מקור סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת להגביל את כוחה המכונן לשנות חוקי יסוד .

לדוגמה : סעיף 2 לחוק יסוד חופש העיסוק קובע : "אין לשנות חוק יסוד זה אלא בחוק יסוד שהתקבל ברוב חברי כנסת" . יש בעיה לכאורה עם הקביעה הנ"ל כי חוקי היסוד עומדים באותו מדרג נורמטיבי , ולכן לכאורה צריכים לחול עליהם כללי ברירת הדין הרגילים . חוק יסוד מאוחר גובר על חוק יסוד מוקדם .

מה מקור סמכותו של חוק יסוד להגביל את כוחו של חוק יסוד שבא אחריו ?

התשובה : היא טמונה בסמכותה הטבועה / הטבעית של הרשות המכוננת לחוקק חוקה . לקבוע את תוכנה של החוקה ואת הדרכים לשינויה . מכוח סמכותה זו היא מוסמכת לקבוע את נוקשותם של חוקי היסוד .

צריכים לעשות הבחנה בין מעמדו הנורמטיבי של חוק יסוד לבין נוקשותו .

התשובה של ברק לשאלה מתי תסתיים סמכותה המכוננת של הכנסת – כאשר הכנסת כרשות מכוננת תכריז על סיום מפעל החוקה . (אולי אז ראוי לנקוט במשאל עם או הליך אחר כדי להעביר את כל החוקים) .

החוקה תקבע את הדרכים לשינויה .

השופט שמגר :

אין לכנסת סמכות מכוננת . סמכויותיה של האסיפה המכוננת התמזגו מבחינה היסטורית משפטית לתוך סמכות הכנסת כרשות מחוקקת ונשתמרו בה ברציפות עד היום .

לדעתו זהו התיאור של המצב החוקתי במדינת ישראל .

מכוח ריבונות הכנסת בתחום החקיקה (כרשות מחוקקת) היא מוסמכת להגביל את עצמה ואת הכנסת העתידים . ההגבלה יכולה להיות פורמלית (רוב של 61 – ברגמן) או מהותית כמו סעיף 8 – פסקת ההגבלה .

הכנסת גם מוסמכת מעצם ריבונותה בתחום החקיקה להעניק מעמד נורמטיבי עדיף לחלק מחוקיה .

מתי נדע שהכנסת מעניקה מעמד נורמטיבי עדיף לחוקיה ? או שאמרה במפורש או כאשר הכנסת מכנה את דבר חקיקתה "חוק יסוד" . בכך היא מגלה דעתה שמתכוננת להעניק לחוק היסוד מעמד נורמטיבי עדיף .

לכן חוק יסוד ניתן לשינוי רק באמצעות חוק יסוד .

חוק אינו יכול לסתור חוק יסוד .

השופט חשין :

אין לכנסת סמכות מכוננת (דומה לשמגר) , אך בניגוד לשמגר הוא סבור שאין לכנסת בתחום החקיקה סמכות בלתי מוגבלת . הכנסת חייבת לפעול במתחם הנחת היסוד שבבסיס המשטר הפרלמנטרי בישראל , המבוסס על הכרעת הרוב המשתנה .

לכן הכנסת מוסמכת להגביל את הכנסת העתידית ברוב של עד 61 . אבל – בבנק המזרחי עוסקים בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שמגביל את הכנסת העתידית בהגבלה מהותית .

לדעת חשין , הכנסת לא מוסמכת להגביל את הכנסת העתידית בהגבלות מהותיות . לכן חוק עתידי הפוגע בזכות הקניין מבלי שהחוק יעמוד בדרישות של סעיף 8 – החוק תקף ובלבד שהכנסת תאמר זאת במפורש שהיא מבקשת לחרוג מחוק היסוד .

לדעתו חוק יסוד הוא חוק רגיל ובעתיד יהיה חוקה .

מה מקור סמכותו של בימ"ש לבטל תוקפו של חוק –

ברק מאמץ את הגישה האמריקאית שהסמכות נגזרת מסמכותו של בימ"ש להכריע בשאלות המשפטיות המתעוררות במסגרת סכסוך שבא לפניו גם אם אין הוראה בחוק שמסמיכה אותו לבטל תוקפו של חוק .

זה נקבע בפס"ד "מרגוריס נגד מדיפון" .

עד כאן פס"ד בנק המזרחי .

פס"ד מיטראל –

חוק יסוד חופש העיסוק קיימת בו בסעיף 8 פסקת התגברות . לפיה – חוק שפוגע בחופש העיסוק והוא לא עונה על תנאיה של פסקת ההגבלה , יהיה תקף אם יתקבל ברוב ח"כ ונאצר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה , ואז התוקף שלו הוא עד 4 שנים .

סעיף (ב) בסעיף 8 קובע – ההוראה בדבר פקיעת תוקף שבסעיף 8 (א) לא תחול על חוק שהתקבל לפני תום שנה ממועד תחילתו של חוק יסוד זה .

חוק הבשר חוקק באותה שנה ולכן ביטלו את פקיעת התוקף .

מיטראל מנסה בכל זאת לתקוף את חוק הבשר למרות שהוא עונה על פסקת ההתגברות .

2 הנימוקים המרכזיים :

1. החוק סותר את עקרונות היסוד (זכות הקניין , חופש הדת , שוויון) והוא צריך להתבטל .

בימ"ש אכן אומר (ברק) – "גם אם נניח בלא להכריע בדבר כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג מפסקת ההגבלה אינו יכול לפגוע בהם , הרי אלה בודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו , לרבות חוקי היסוד עצמם , מושתתים עליהם , ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה" .

(הוא מפנה לשופט זוסמן בפס"ד ירדור) . הטיעון הזה נדחה .

2. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא כולל פסקת התגברות וחוק הבשר הוא חוק חורג שפוגע גם בחופש הדת , המצפון , בשוויון , בקניין המעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם . כמו כן - הוא לא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה . לכן הוא לא חוקתי .

נכון שחוק הבשר עונה על דרישותיה של פסקת ההתגברות שבחופש העיסוק , אך הוא פוגע גם בזכויות שבכבוד האדם ושם אין פסקת התגברות , ולכן אין טעם לומר "על אף האמור..." .

בימ"ש – דוחה גם את הטענה הנ"ל –תינתן הגנה חוקתית לחוק חורג הפוגע לא רק בחופש העיסוק אלא גם בזכויות המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם בהתקיים שלושת התנאים המצטברים הבאים :

1. הפגיעה בזכויות האדם האחרות היא תוצאת לוואי המתבקשת באופן טבעי מהפגיעה העיקרית בחופש העיסוק . למשל – פגיעה גם בזכות הקניין .

2. הפגיעה בחופש העיסוק הנה הפגיעה העיקרית .

3. הפגיעה בזכויות האדם האחרות כשהיא לעצמה אינה בעלת עוצמה ממשית .

כיוון שהחוק עונה על התנאים הנ"ל , החוק תקף והעתירה נדחית .

דוגמה של פגיעה בחופש העיסוק שפוגעת גם בזכויות כבוד האדם והפגיעה היא לא שולית :

נניח שיש פגיעה כמו ב"קול העם" . סגירת העיתון ופגיעה בחופש הביטוי היא שולית לעסקים של מישהו על פי תפיסת העולם הדמוקרטית שלנו .

פס"ד "התנועה המסורתית" –

החוק – סעיף 3 (א) לחוק יסודות התקציב (זהו חוק רגיל ולא חוק יסוד) קובע בסעיף 3 "הסכום שנקבע בסעיף התקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק לפי מבחנים שוויוניים" .

"סעיף התקציב" הוגדר – סעיף בחוק תקציב שנתי .

כאן מבקשים , באמצעות חוק , להגביל את המחוקק .

לפי השופט ברק ב"בנק המזרחי" – זה לא ניתן .

לפי חשין – זו הגבלה מהותית – צריך לומר "על אף האמור..." .

לפי שמגר – אין בעיה .

השאלה שהתעוררה בפס"ד התנועה המסורתית ע"י השופט זמיר : (שאל זאת באמירת אגב)

השאלה - מה דינו של חוק תקציב שנתי שקובע תמיכה במוסדות ציבור באופן לא שוויוני ובניגוד לסעיף 3 (א) לחוק יסודות התקציב .

השופט זמיר אמר – יש משקל לטענה כי חוקי התקציב השנתיים כפופים מבחינה מהותית לחוק יסודות התקציב . הדבר נובע לדעתו מהשוני בין השניים – בין חוקי יסודות התקציב לחוק התקציב השנתי .

1. חוק תקציב שנתי – הוא לא חוק רגיל מבחינה מהותית – לא קובע נורמה כללית .

2. הוראות בחוקי יסוד התקציב תהה בהן תועלת רק אם יחולו בצורה מחייבת על חוקי התקציב השנתיים . חוק יסודות התקציב הוא רק שנתי שאמור לחול על כל התקציבים השנתיים .

3. חוק תקציב שנתי מתקבל בפרוצדורה מקוצרת .

לכן (זאת דעתו) , על יסוד כל אלה ניתן לטעון כי חוק יסודות התקציב וחוק תקציב שנתי אינם עומדים על אותה מדרגה בפירמידה של הנורמות .

נכון ששניהם נמצאים המשבצת של חוקים , אולם גם נורמות המצויות באותה משבצת אינן עומדות בהכרח על אותה מדרגה .

"בתוך כל משבצת בפירמידה של הנורמות יש מדרגות . כך למשל בחוק יסוד יש הוראות רגילות ויש הוראות משוריינות , ובמסגרת של חקיקת משנה יש תקנות ויש צווים שמוצאים מכוח התקנות" .

יש לעשות הבחנה בין נוקשות למדרג נורמטיבי .

סיום חוקי היסוד :

פס"ד שגיא צמח – נדונה השאלה - האם חוק המסמיך לעצור חייל במשך 96 שעות עד שהוא מובא בפני שופט , האם הוא חוק תקף ?

נכון שישנה ביקורת פנימית בעלת משקל – הביקורת ע"י הפרקליטים הצבאיים , קציני שיפוט בכירים , ויש זכות ערר על המעצר , אולם בשל הפגיעה הקשה בחירות האישית – הביקורת הנ"ל לא יכולה לשמש תחליף ראוי לביקורת שיפוטית חיצונית ע"י שופט צבאי .

בימ"ש התבקש – לבדוק תוקף של חוק . במקרה הנ"ל בימ"ש צריך לעבור 3 שלבים :

1. האם החוק פוגע בזכות יסוד שמעוגנת בחוק יסוד . התשובה כאן – כאן זה פשוט – כן . מעצר אדם פוגע בזכות היסוד שמעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם , שקובע : אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם , בין היתר במעצר .

2. האם הפגיעה עונה על דרישותיה של פסיקת ההגבלה – המיוחדת לכוחות הביטחון – שמופיעה בסעיף 9 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אשר חלה על מקרה זה כי זה עוסק בפגיעה בחירות אישית של חיילים . אולם – כאן אנו נתקלים שוני בין נוסח פסקת ההגבלה הכללית (סעיף 8) לבין נוסח פסקת ההגבלה המיוחדת בכוחות הביטחון .

הוראת סעיף 9 לחוק היסוד קובעת כי אין להגביל את הזכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בכוחות הביטחון , אלא בהתקיים התנאים הבאים –

1. לפי חוק .

2. במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ואופיו של השירות .

בסעיף 9 נפקדים , אם כן , שני תנאים שמופיעים בסעיף 8 –

1. הולם את ערכיה של מדינת ישראל .

2. שנועד לתכלית ראויה .

לכן , מתעוררת השאלה המקדמית – מה נפקות השוני הנ"ל בניסוח - כשבודקים זאת עושים פרשנות של סעיף 9 .

סעיף 9 מופיע בחוק יסוד ולכן אנו מפרשים חוקה . זוהי פרשנות חוקתית ותכליתית במבט רחב .

פירוש הסעיף - זכויות היסוד המעוגנות בחוק היסוד הן זכויותיו של כל אדם באשר הוא אדם– גם אם הוא חייל . פרשנות תכליתית של סעיף 9 משמעותה שזכויות אלו יכובדו בכוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל (מופיע בסעיף 1 לחוק היסוד) .

תכליתן של זכויות היסוד בחוק היסוד – לארגן בחוק היסוד את ערכיה של מדינת ישראל (רשום בפסקת המטרה – 1א) לכן חוק אינו רשאי לפגוע בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הביטחון אם הפגיעה אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל או שלא נועדה לתכלית ראויה .

האם החוק המתקן עומד בתנאים אלה (סעיף 9) –

השופט זמיר – סמכות המעצר הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ונועדה לתכלית ראויה (הגנה על אינטרסים ציבוריים לגיטימיים – משמעת בצבא , שלום הציבור , בטחון המדינה) .

אך בימ"ש אומר כל הזמן שמדובר בארבעה תנאים מצטברים .

השופט מוסיף ואומר שסמכות המעצר הולמת את הערכים ונועדה לתכלית ראויה גם משום שמדובר בחוק מתקן מטיב (חוק שמקצר את תקופת המעצר ומצמצם את הפגיעה בזכות ביחס למצב הקודם שהתיר יותר ימים למעצר) .

בימ"ש לא יצק תוכן מיוחד ושונה לתנאי "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" , שהוא תנאי מצטבר לשאר התנאים שבפסקת ההגבלה אלא הוא דן בו יחד עם התנאי "לתכלית ראויה" .

עתה נותר לדון בשאלה – האם החוק המתקן עונה על התנאי הרביעי והאחרון של פסקת ההגבלה – מידתיות . האם הוא פוגע במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות בישראל .

הטענה כאן – היא נגד משך המעצר . נטען שניתן להגשים את תכלית המעצר תוך קיצור תקופת המעצר (זהו מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ) . זהו מבחן המשנה השני של המידתיות.

אם כן , מהי הגישה העקרונית ?

אמת המידה שלאורה ראוי להכריע בשאלה האם משקלה של הפגיעה בחייל כתוצאה מהפגיעה בחירותו היא מידתית ביחס לתועלת שתצמח מהפגיעה . כיצד ניתן לכמת את משקלה של הפגיעה בחירות האישית של זמן המעצר .

השופט זמיר – ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר , כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כי להצדיק את הפגיעה (זאת הגישה של "קול העם" למרות שפס"ד לא הוזכר) .

טכניקת האיזון היא חלק מהחשיבה המשפטית החוקתית ואין צורך כבר להזכיר את מקורה . זוהי הכרעה לאור משקלם של העניינים שעל שתי כפות המאזניים . במקרה הזה על הכף האחת של המאזניים מונחת פגיעה קשה בזכות שהיא בעלת משקל כבד במיוחד – הפגיעה בחירות האישית .

השופט – מדובר בזכות חוקתית שמעוגנת בחוק יסוד , ובשל כך משקלה כבד יותר , וכך למעשה מוענק משקל נאות לזכות לאור תפיסת עולמה של החברה בישראל כפי שהיא משתקפת מהעובדה שהחברה כללה את הזכות בחוקי היסוד בנורמה הגבוהה ביותר בשיטת המשפט בה .

החירות האישית היא תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות .

על החירות האישית מושתתות זכויות היסוד של האדם בישראל (סעיף 1 לחוק יסוד כבוד האדם) . יתרה מזה , המעצר מוטל ע"י רשות מנהלית על אדם שטרם הורשע בחזקת חף מפשע ולא ע"י בימ"ש לאחר הליך שיפוטי וכעונש לאחר הרשעה .

בשל המשקל הכבד של הזכות , גם עמדת הצבא הייתה שראוי לקצר את הזמן ל- 48 שעות , אולם לשם כך דרושים לצבא משאבים וזמן .

משאבים – לצורך תגבור כ"א במערכת המשפטית וגם למשל לצורך ליווי עצורים .

זה המערך – כ- 40 תקנים בקבע , 40 תקנים בחובה , 8 טיוליות .

מאחר שחייל שנעצר יובא להארכת מעצר בבית הדין הצבאי של יחידותו גם אם הוא נעצר בקצה המדינה .

במקרה זה השאלה היא האם ניתן לנטרל את הפגיעה בסדר הציבורי באמצעות הקצאת המשאבים האמורים , האם הם משאבים סבירים .

השופט – לאור תפיסת עולמנו מחיר זה של המשאבים הנדרשים הוא מחיר סביר ביחס למשקלה הכבד של הפגיעה בחירות האישית , כי חברה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר (סביר) עבר הגנה על זכויות אדם (הערכים) .

אני באמת מאמין בזכויות אדם אם אני גם מוכן לשלם מחיר סביר .

בנוסף לכך טען הצבא כי לשם קיצור תקופת המעצר דרוש לו גם זמן של שנה כדי לבחון את הצדדים המעשיים .

השופט לא התרשם מכך , כי הצבא הכיר כבר שנה קודם בתשובה שלו לבג"צ בצורך לקצר את תקופת המעצר ולהציע תיקון לחוק . לכן בימ"ש הצהיר על הוראת החוק המתקן כלא מידתית , וביטל אותה .

3. כעת צריך לעבור לשלב השלישי – קביעת הסעד – ההצהרה כי חוק בטל אינה חייבת להיכנס לתוקף באופן מיידי . במקרה הזה קבע בימ"ש כי הצהרת הבטלות תיכנס לתוקף רק בתום שישה חודשים מיום מתן פס"ד , כדי לאפשר הגשת הודעת חוק מידתית ולאפשר לצבא להיערך .

מתוצאת פס"ד עולה כי בימ"ש הטיל למעשה על הרשות חובה פוזיטיבית להקצות משאבים סבירים מכוח חובתה להעניק משקל נאות לעיקרון החירות האישית . חובה זו הוטלה על הרשות במסגרת הפעלת סמכותו של בימ"ש לבטל תוקפו של חוק .

שאלה לגבי פסקת ההגבלה –

התנאים שלה מצטברים –

1. חוק .

2. הולם את ערכיה של מדינת ישראל – יהודית ודמוקראטית .

3. תכלית ראויה .

4. מידתיות .

היא נכנסת לפעולה אחרי שבדקנו שיש חוק שפוגע בזכות .

איך קובעים את המשקל של התנאים – לפי ערכיה של מדינת ישראל – לא יכול להיות משהו שיענה על תנאי 3 ו- 4 ולא יענה על תנאי 2 .

אין לשאלה הנ"ל תשובה ברורה בפסיקה .

עד כאן בנושא חוקי היסוד .

זכויות אדם :

עד כה עסקנו בני נושאים מרכזיים –

1. עקרונות יסוד .

2. חוקי יסוד .

עפ"י תפיסת היסוד של עולמנו , האדם וזכויותיו הם תכלית ההסדרים המשפטיים ולכן זה נושא מרכזי במשפט החוקתי .

כאשר דנים בזכויות אדם יכולות להתעורר 3 שאלות מרכזיות –

1. מעמדה הנורמטיבי של הזכות .

2. היקפה של הזכות .

3. היקף ההגנה המשפטית עליה .

פירוט :

1. מעמדה הנורמטיבי של הזכות :

עד חקיקת חוקי היסוד מעמדן הנורמטיבי של זכויות האדם בישראל היה עיקרון יסוד שיפוטי– עיקרון חופש הביטוי שנדון ב"קול העם" .

זכויות האדם לעיתים עוגנו בחוק : חוק שוויון זכויות האישה .

לאחר חקיקת חוקי היסוד מתעוררת השאלה האם הזכות שאנו עוסקים בה מעוגנת בחוק היסוד.

להכללתה של זכות בחוק יסוד יש השלכה חשובה בשני מישורים –

א. לגבי משקלה של הזכות המעוגנת בחוק יסוד – משקלה כבד יותר בשל כך . משקלה של הזכות קובע למעשה את היקף ההגנה המשפטית על הזכות כי נוסחת האיזון הקובעת את היקף ההגנה המשפטית על הזכות נקבעת לאור משקלם של העניינים שעל כפות המאזניים .

ב. להכללתה של זכות יסוד יש חשיבות נוספת – לגבי בדיקת תוקפו של חוק שפוגע בזכות . כאמור , כדי לבטל תוקפו של חוק אני צריך לעבור קודם את השלב הראשון– האם החוק פוגע בזכות יסוד שמעוגנת בחוק יסוד . אם התשובה שלילית – החוק תקף . ניתן להגן על הזכות גם מפני המחוקק רק אם הזכות מעוגנת בחוק יסוד.

2. השאלה השנייה המעסיקה אותנו – היקפה של הזכות . מה היא כוללת .

3. השאלה השלישית – היקף ההגנה המשפטית על הזכות .

נדון בשאלות אלו לגבי הזכות לשוויון –

מעמדה של הזכות לשוויון : בפסיקה אנו מוצאים 3 גישות מרכזיות לגבי מעמדה של הזכות לשוויון –

א. של ברק , ורוב השופטים כך – היא כלולה בזכות לכבוד . הזכות לכבוד היא זכות מסגרת , רחבה , שכוללת גם את השוויון . לפי גישה זו משקלה של הזכות לשוויון כבד . כמו כן , אם חוק פוגע בשוויון והוא לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה , החוק בטל.

ב. השופט זמיר – הגישה גורסת כי יש להימנע מהכרעה בשלב הזה כל עוד אינה צריכה "לגוף הפסק" (בימ"ש טרם נדרש לסוגיה הזו בעתירה – האם השוויון כלול בכבוד האדם) .

ג. גישת השופטת דורנר בפס"ד מילר – לא כל פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבוד . רק אפליה לרעה של אדם שגורמת להשפלתו מהווה גם פגיעה בכבוד . פגיעה כזו יכולה להיות כאשר מדובר באפליה לרעה על רקע קבוצתי , משום שיש בה התייחסות למופלה כאל נחות . למשל – על רקע דת , לאום , ומין (נשים לא יכולות להיות טייסות) . לעומת זאת , פגיעה בזכות לבחור ולהיבחר שפוגעת גם בשוויון (פס"ד ברגמן) שאינה על רקע השתייכותו הקיבוצית של האדם , אינה מהווה פגיעה בכבוד .

המקרה הזה הינו הבדל בין ברק לדורנר .

2. היקפה של הזכות :

לעיקרון השוויון מובנים רבים . קשה להגדיר מה כוללת הזכות לשוויון , אך ההגדרה הבסיסית היא שיש להעניק יחס שווה לשווים (ההגדרה עצמה לא מגדירה מיהם השווים) ולכן הולכים להכרזת העצמאות שקובעת – המדינה תקיים שוויון חברתי גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת , גזע ומין .

אלו קבוצות האוכלוסייה שמשתייכות לגרעין החוקתי של עיקרון השוויון ואליהן מצטרפות מעת לעת קבוצות אוכלוסייה נוספות . כיום נכללות בה גם : אנשים עם מוגבלויות ואפליה על רקע נטייה מינית.

קיפוח על רקע מין ונטייה מינית :

פס"ד פורז – בת"א ביקשו לבחור רב עיר והיה צורך להקים גוף שיבחר רב . העירייה שלחה את נציגיה לגוף – שלחה רק גברים .

מודגש – העובדה שנבחרו בסופו של דבר גברים בלבד אין בה כשהיא לעצמה כדי להצביע על פגיעה בזכות הפרט לשוויון . אין בה כדי לבטל את ההחלטה . יתכן ונבחנו כל המועמדים והמועמדות ונבחרו רק גברים . השאלה היא מה היו שיקולי הרשות בהליך קבלת ההחלטה .

צריך להתחקות אחר השיקולים של הרשות .

במקרה זה , מדובר בהחלטה בודדת , וקשה להוכיח את שיקולי הרשות , אך כאן לא הייתה בעיה להוכיח את שיקולי הרשות , מכיוון שהיא הודתה שלא בחרה נשים בשל היותן נשים – כך עולה מתוך הפרוטוקולים אך העירייה טוענת שהמניע לא היה להפלות נשים : הם חששו שרב שיבחר ע"י גוף שכולל נשים לא יזכה לשיתוף פעולה של הרבנות , ומועמדים ראויים לא יציגו מועמדות בפני גוף שיש בו נשים .

פס"ד ניתן לפני חקיקת חוקי היסוד .

ברק – לא מקבל את טיעון מועצת העירייה שיש לאשר את החלטתה מאחר והמניע שלה לא היה להפלות נשים . השופט אמר שברגע שלא נבחרו נשים בשל היותן נשים – נפגע השוויון , והמניע לא רלוונטי .

כיום יש בעניין זה הוראה מפורשת בחוק שוויון זכויות האישה בסעיף 1 (א) – "אין נפקה מינה אם ביסוד פעולה שתוצאתה היא אפליה הייתה כוונה להפלות או לא" .

אם כן , לאור הטיעון שנטען ע"י מועצת העירייה (שלא ניתן לבחור רב אלא אם כן יפגעו בשוויון) יש לאזן במקרה זה בין העיקרון הכללי של השוויון לבין המטרה הספציפית של החוק- בחירת גוף שיוכל לבחור רב .

כדי לקבוע את נוסחת האיזון במקרה הנ"ל (בהתנגשות שבין שוויון לבחירת רב) יש להעניק תחילה משקל לשיקולים הנ"ל .

ברק – רואה את המטרה הספציפית של החוק כשוות מעמד לעיקרון השוויון , תוך הדגשת חשיבותו של העיקרון .

האיזון שיעשה כאן הוא איזון אופקי – (בשונה מהאיזון האנכי ב"קול העם") – באיזון אופקי השאיפה היא להבטיח את מימוש העיקר המהותי של כל אחד מהשיקולים המתנגשים .

במקרה הנ"ל נפסק כי בשל מרכזיותו של עיקרון השוויון הוא ייסוג מפני המטרה הספציפית של החוק– ז"א בחירת רב רק אם אין כל אפשרות להגשים את המטרה ללא הפגיעה בעיקרון השוויון .

כאן השופט ברק לא התרשם מהטענה כי אין כל אפשרות לבחור רב מבלי לפגוע בשוויון . לכן קבע כי מועצת עיריית ת"א אינה רשאית להימנע מבחירת אישה רק בשל היותה אישה .

כאן אין הסמכה בחוק לבחור גברים בלבד לגוף הבוחר רב .

מפס"ד עולה שיש אפשרות , אמנם קיצונית , שרשות תהיה רשאית לפגוע בעיקרון השוויון ללא הסמכה בחוק כאשר לא ניתן להגשים את מטרת החוק – בחירת רב , והתוצאה מעוררת קושי .

פס"ד מילר –

הצבא סירב למן את מילר למבדקי התאמה לקורס טייס .

העותרת – זאת אפליה על רקע מין .

הצבא – טעמים תכנוניים – עלות הכשרת טייסים היא גבוהה , ואם טייס לא משרת שנים ארוכות זה הופך את הכשרתו לבלתי כדאית . ההנחה של הצבא – אישה תשרת פחות מגבר .

ההנחה הנ"ל נסמכת על כך שעפ"י חוק שרות ביטחון נשים משרתות במילואים עד גיל צעיר יותר , ונשים הרות ואימהות – פטורות .

שני שופטי המיעוט – קדמי וטל – דוחות את העתירה .

דעת הרוב שקיבלה את העתירה – השופטים מצא , שטרסברג- כהן ודורנר . כל אחד משופטי הרוב הגיע למסקנה בדרך אחרת -

1. השופט מצא – ההבחנה בין נשים לגברים לעניין היקף השירות , משך השירות , התנאים שנועדו להקל עם נשים בשל הבדל ביולוגי – אין משמעותו הסמכה לצבא לפגוע בשוויון – לעשות הבחנה בין נשים לגברים גם בעניינים אחרים לגבי התפקידים אותם ממלאות נשים בצבא .

השופט סבור שהשוויון כלול , מעוגן בחוק יסוד כבוד האדם .

הוא יכול היה לעצור כאן ולקבל את העתירה כי לא התקיים התנאי הראשון , אולם הוא ממשיך את הנמקתו וקובע שמשקלה של הפגיעה בזכות לשוויון שמעוגנת בחוק יסוד היא כבדה יותר ממשקלה של הכדאיות הכלכלית שבאי זימון נשים למבדקי התאמה לקורס טייס – איזון .

חברה המאמינה בזכויות אדם צריכה לשאת בנטל כספי שבהגנה על הזכויות .

2. השופטת שטרסברג- כהן – השונות בחוק בין תנאי השירות של גברים לבין תנאי השירות של נשים יוצרת בעיה אמיתית של קשיים פיזיים , כלכליים , לוגיסטים – מדובר בשונות רלוונטית .

היא עושה הבחנה בין שני סוגי שונות רלוונטיים :

א. השונות הרלוונטית הרגילה – למשל כישורים להטיס כלי טייס . אם בוחנים לפי כישורים– אין פגיעה בשוויון .

ב. שונות רלוונטית שניתנת וראוי לנטרל אותה – כגון : שונות שהיא חיצונית לכישורים הרלוונטיים – קשיים פיזיים , לוגיסטים , כלכליים וכו' . במקרה הזה על הרשות לתקן את השוני כדי להגשים את השוויון , וזאת באמצעות הקצאת משאבים סבירים (לא בכל מחיר) באמצעות איזון .

יש כאן הטלת "חובה פוזיטיבית" ע"י בימ"ש – על הרשות להקצות משאבים וזאת מכוח חובתה להעניק משקל נאות לעיקרון הרלוונטי .

3. השופטת דורנר – הפגיעה בשוויון כאן היא על רקע קבוצתי – היא גורמת להשפלה ולכן מהווה פגיעה בכבוד האדם . משקלה כבד גם אם לא מוחלט .

יש לערוך איזון שיעשה במסגרת פסקת ההגבלה . נכון , במקורה היא נועדה (פסקת ההגבלה) לקבוע אמות מידה לבדיקת תוקפו של חוק , אולם ניתן להפעיל את אמת המידה הנ"ל לגבי ביקורת שיפוטית על רשות מנהלית שפוגעת בזכויות יסוד .

מדובר באותה שיטת משפט , באותה תפיסה , באותן זכויות אדם . (זאת הטכניקה שהופעלה גם ב"קול העם") .

האיזון הנ"ל מוביל את השופטת לקבוע שהחלטת הצבא לא מידתית כי הנזק שבסגירת קורס הטייס בפני נשים עולה על התועלת שבשיקולים תכנוניים וזאת משני טעמים :

א. במישור הערכי – מדובר בפגיעה בכבוד , שמשקלה גדול .

ב. במישור התועלתני – פגיעה באינטרס חברתי – מחצית מהאוכלוסייה לא מנוצלת .

פס"ד דנילוביץ –

הפגיעה בשוויון היא על רקע נטייה מינית . עפ"י חוזה העבודה זכאי כל עובד קבוע באל-על לקבל פעם בשנה כרטיס טיסה ללא תשלום או בהנחה לידוע או לידועה בציבור של עובד או עובדת . הוא לא ניתן לבני זוג שחיים ביחד חיים משותפים אם הם מאותו מין .

אם כן , לא מדובר בנישואין ולא במטרה של חיזוק מוסד הנישואין – בשני המקרים מדובר בחיים משותפים וניהול משק בית משותף .

לכן , הטעם היחיד לשלילת כרטיס טיסה מחבר בחיי שיתוף מאותו מין הוא בנטייה המינית שלו והתנאי הזה בהסכם סותר הוראת חוק מפורשת – סעיף 2 (א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה , שקובע – "לא יפלה מעביד בין עובדיו בתנאי עבודה בין היתר מחמת נטייתם המינית" .

ברק – יש פה סתירה בין חוק להסכם ולכן גובר החוק , אבל הוא מגיע למסקנה שהסעד הוא לא בביטול הסעיף כי אז גם הידועים בציבור לא יקבלו – הסעד הוא בהענקת טובת הנאה גם לאלו שחיים חיים משותפים עם בני אותו מין – מרחיב את ההסכם .

השופט פירש נורמה נמוכה (חוזה) לאור נורמה שמעליו (חוק) .

אנו עושים זאת בפירוש חוק מול חוק יסוד .

ברק – אנו מוסיפים קבוצה קטנה ועושים צדק , ולא מטילים מעמסה תקציבית של ממש – הקצאת משאבים סבירים .

השופטת דורנר – מגיעה לאותה תוצאה שהגיע ברק , אך בדרך אחרת – מכוח העיקרון הכללי של השוויון . "חופש ההתקשרות של המעביד נסוג מפני הזכות לשוויון של העובד" .

עיקרון השוויון כולל גם את איסור ההפליה על רקע מיני .

השופטת קבעה זאת על סמך החוקים והמסמכים השונים (למשל – הכרזת העצמאות) שקבעו את עקרונות היסוד .

סיום הנושא – שוויון על רקע לאום –

בהכרה על הקמת המדינה אנו מוצאים מדינה שמכריזה על עצמה כמדינה היהודית .

החשש – שמישהו יפרש זאת כמצדיק אפליה בין יהודים ללא יהודים .

לכן ההכרזה קובעת – "המדינה תקיים שוויון חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת , גזע ומין" . היא גם קראה לבני העם הערבי ליטול חלקם בבניין המדינה לא רק על יסוד אזרחות מלאה ושווה (זכות הפרט לשוויון) אלא גם על יסוד נציגות בכל המוסדות (הזכות לייצוג הולם) .

לכן אין סתירה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין הענקת שוויון גמור לכל אזרחיה .

השופט ברק ב"קעדאן" מדגיש נקודה זו .

יש פס"ד שניתנו לפני חוקי היסוד :

1. פס"ד בורקאן – החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים מציעה לציבור דירות מגורים ברובע היהודי . הדירות מוצעות למי שעומד בקריטריונים הבאים :

א. אזרח ישראלי .

ב. תושב .

ג.שירת בצה"ל .

אין קשר בין רכישת הדירה לשירות בצה"ל – זו אפליה סמויה . לכן בשלב הדיון המשפטי הודה היועץ המשפטי שהכוונה הייתה לשכן ברובע היהודי יהודים בלבד .

בימ"ש – דחה את העתירה .

השאלה היא – מהן אותן נסיבות מיוחדות המצדיקות במקרה הנ"ל את ההבחנה מטעמי דת או לאום .

השאלה כמשפטנים – כיצד ניתן להסביר את תוצאת פס"ד עפ"י עיקרון מוכר בשיטת המשפט.

השופט חיים כהן – גם אם יש אפליה , האפליה אינה פסולה . היהודים גורשו מהרובע היהודי ע"י הירדנים , לכן אין מניעה שכעת אני אתן רק ליהודים להתיישב ברובע היהודי כפי שיש רובעים אחרים שרק מוסלמים , נוצרים וארמנים יכולים לרכוש בהם דירות (זה נכון בתקופת פס"ד) .

כיום למעשה יהודים יכולים לרכוש דירות גם ברובעים האחרים , ולכן ניתן לבודד את תוצאת פס"ד רק לנסיבותיו המיוחדות של פס"ד ולעת מתן פס"ד – לא ניתן להשליך לערים אחרות היום .

לא ניתן היום להשתמש בהלכת פס"ד .

2. פס"ד אביטן , 1988 – מנהל מקרקעי ישראל הקצה מגרשים רק לבדואים במחיר מוזל במסגרת תוכנית ממשלתית ליישובם בישובי קבע . אביטן טען לאפליה על רקע לאום – אתם לא נותנים לי קרקע מפני שאני יהודי .

במקרה כזה של פגיעה בשוויון צריך להוכיח כפי שנקבע בעניין פורז שאין דרך אחרת ליישב מחדש את הבדואים , אלא ע"י פגיעה בשוויון וזה לא המקרה – כי תיישבו את הבדואים , אבל גם אותי .

בימ"ש – דוחה את העתירה .

השופט אור – ההתייחסות את הבדואים כאל מי שראויים לסיוע וסבסוד על מנת שיעברו למגורי קבע אינה התייחסות אל בני לאום מסוים ואינה העדפתם על רקע לאומי , אלא ההתייחסות היא אל הבדואים אשר במשך שנים רבות חיו חיי נוודות , עד שנוצר אינטרס למדינה לסייע להם ובכך גם להשיג מטרות ציבוריות חשובות , ולכן אין אפליה .

הקושי כאן – כי זה ברור שהאפליה היא על רקע דת . יש התייחסות שונה את קבוצה דתית לאומית– בדואים - שמהווה אפליה לגבי קבוצות אחרות – אביטן , יהודי .

אפשר לומר במקרה הזה שהמניע של הממשלה הוא לא להפלות לטובה בדואים באשר הם בדואים , אלא להגשים מטרות ציבוריות . אך ראינו בפורז שהשופט ברק קבע שהמניע של מועצת העירייה שלא להפלות נשים אינו רלוונטי .

טענה נוספת – המגרשים התקבלו במחיר מוזל .

אור – אומר שאין כאן פגיעה בשוויון המהותי . בני אדם או קבוצות בני אדם שונים לא אחת זה מזה , או זה מזו בתנאיהם , בכוונותיהם ובצורכיהם , ולעיתים יש צורך להפלות בין מי שאינם שווים , כדי להגן על החלש או הנזקק , לעודדו או לקדמו (העדפה מתקנת) .

כאן מדובר בהעדפה מתקנת שמותנית בהתיישבות במקומות מוגדרים (בעיירות הבדואיות בלבד) .

בני הקבוצה המועדפת אינם רשאים לבחור את מקום מגוריהם .

הזכות להעדפה מתקנת –

תכליתה – להגשים את השוויון המהותי בפועל לקבוצות אוכלוסיה הסובלות מפגיעה קשה ומתמשכת באמצעות העדפתם של הפרטים המשתייכים לקבוצות אוכלוסיה אלו .

אנו עוסקים בפגיעה בשוויון הנגרמת עקב תפיסות פסולות והרגלים שהשתרשו במשך דורות .

השיקולים לחיובה ושלילתה של העדפה מתקנת –

1. השיקולים לחיובה של הזכות – שיקולי צדק שניתן לחלקם לשלושה חלקים :

א. שיקולי הצדק המתקן – חברה שנוצרת בקרבה מציאות של פגיעה חמורה ומתמשכת בשוויון (כלפי נשים) , עליה לשאת בנטל תיקון מציאות זו .

ב. שיקולי הצדק המחלק – על החברה לאפשר לפרטיה נגישות שווה למשאביה .

ג. שיקולי הצדק התועלתי – מחייבים את השימוש בהעדפה המתקנת כאמצעי לניצולו המלא של ההון האנושי .

אנו עוסקים באפליה שמתבססת על תפיסות פסולות , ולכן אין להסתפק רק בכוחות השוק שיגשימו את השוויון .

2. הטיעונים נגד – אולם נגד שיקולים אלו עומדים שיקולים השוללים את הזכות :

הטיעון המרכזי – הפגיעה בזכות הפרט לשוויון –

אם מעדיפים את א' על פני ב' , ב' נפגע .

הפרט האקראי נושא באופן מלא בנטל הגשמת השוויון החברתי גם אם אין הוא אשם בקיומה של הפגיעה ההיסטורית בשוויון .

כן נטען שההעדפה המתקנת לא אפקטיבית כי היא עלולה לפגוע בסופו של דבר בחבר הקבוצה המועדפת . למשל – בני אדם עלולים להימנע מלהזדקק לשירותו של בעל מקצוע , למשל רופא , שהתקבל ללימודים ולעבודה על בסיס העדפה מתקנת .

כן נטען שהיא חלה באופן כללי על כל בני הקבוצה המועדפת .

למשל בישראל – אישה במעמד סוציו אקונומי גבוה יכולה להיות מועדפת על פני גבר ממעמד סוציו אקונומי נמוך ביותר , ושלא מוענקת לו הזכות , וכו' .

אכן לעיתים ההכרעה לא פשוטה .

אולם נראה כי אין זה ראוי שהשיקולים השוללים את הזכות ישללו מראש את עצם קיומה בכל היקף ובכל הנסיבות . נראה כי משקלם של השיקולים השוללים את הזכות ראוי שיישקלו במסגרת האיזון בינם לבין משקלם של השיקולים המחייבים את הזכות הן בשלב קביעת היקפה של הזכות (כאשר מחליטים לאילו קבוצות אוכלוסיה לתת את הזכות) , על אילו גופים ראוי להטיל את החובה להעניק את הזכות , וגם בשלב קביעת היקף ההגנה המשפטית עליה .

בכך נכריע באופן ראוי בשאלות העומדות לפנינו לאור משקלם של השיקולים הרלוונטיים בכל שלבי ההכרעה .

לעומת זאת , באי הענקת הזכות יש ויתור מראש ובכל הנסיבות על מניעת הפגיעה הקשה , החמורה והמתמשכת בשוויון הקיבוצי , גם אם משקלה של פגיעה זו כבד יותר בנסיבות מסוימות ממשקלם של השיקולים השוללים את הזכות .

בסופו של דבר מדובר בהכרעה ערכית , אולם האם אין זה ראוי לשלם מחיר סביר וזמני תוך איזון בין השיקולים הרלוונטיים כדי לחיות בחברה בה קיים שוויון מהותי בפועל .

לדעתנו התשובה חיובית .

לדעתנו חובתה של החברה לקבוע לה איזונים ובלמים כדי למנוע את אותה פגיעה חמורה ומתמשכת בשוויון הקיבוצי הפוגע גם בכבודו האנושי של האדם . ואכן עיקרון ההעדפה המתקנת מתיישב עם העיקרון הדמוקראטי והוכר בשיטות משפט שונות .

החברה בישראל אף היא אימצה את התפיסה שנראית לנו ראויה כי הזכות להעדפה מתקנת היא זכות מוצדקת ואין לראות בה אפליה פסולה .

תפיסה זו עולה מהחקיקה : למשל סעיף 3 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות קובע – "אין רואים אפליה פעילה אפליה שנועדה לתקן אפליה קודמת , או קיימת של אנשים עם מוגבלות , או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלויות " .

התפיסה הזו עולה גם מהפסיקה .

כך למשל אומר השופט ברק בפס"ד 10026/01 עדאללה נגד ממשלת ישראל : "אם תאמר כי העדפה מתקנת אפליה היא הרי אפליה ראויה היא" .

טיבה של הזכות לאפליה מתקנת :

הזכות להעדפה מתקנת עפ"י טיבה היא זכות חברתית חיובית , כי היא מטילה חובה פוזיטיבית להעדיף את הפרטים המשתייכים לקבוצת האוכלוסייה שהוענקה לו הזכות . היא לא מסתפקת בחובה השלילית של לא לפגוע בזכות הפרט לשוויון .

הזכות להעדפה מתקנת היא זכות תוצאתית – נועדה להגשים תוצאה של שוויון קיבוצי והיא גם זכות זמנית .

השאלה היא האם היא כלולה בזכות לשוויון – ניתן אמנם לטעון שהזכות להעדפה מתקנת אינה כלולה בזכות לשוויון , אלא היא מתנגשת בשוויון . היא פוגעת בזכות הפרט לשוויון .

אולם נראה כי הזכות להעדפה מתקנת היא חלק מהזכות הכלולה לשוויון כי התכלית שלה היא להגשים את השוויון המהותי בפועל . היא כלי משפטי שבלעדיו לעיתים לא ניתן להגשים את השוויון. תכליתה אינה להגשים תכלית כלשהי אחרת מלבד השוויון .

הן הזכות להעדפה מתקנת והן זכות הפרט לשוויון נכללות בזכות הכללית לשוויון , אך גם מתנגשות הן זו בזו .

לכן , האיזון שייעשה בין משקלה של הפגיעה בזכות להעדפה מתקנת לבין משקלה של הפגיעה בזכות הפרט לשוויון היא איזון אופקי .

יחד עם זאת , לאור השיקולים לשלילתו של עיקרון ההעדפה המתקנת , הזכות להעדפה מתקנת אינה מתבקשת מאליה מעצם קיומה של הזכות הכללית לשוויון . יש בה חידוש ביחס לזכות הפרט לשוויון.

על כן נדרשת פעולה של פיתוח המשפט ע"י המחוקק או ע"י בימ"ש כדי לקבוע את קיומה , את תוקפה ואת היקף ההגנה המשפטית עליה .

הזכות להעדפה מתקנת היא זכות קיבוצית לשוויון – תכליתה להגשים את השוויון הקיבוצי .

לקבוצת אוכלוסייה שעומדת לה הזכות להעדפה המתקנת יש מעמד בשיטת המשפט – מוענקת לה כקבוצה זכות משפטית .

טיעון ההעדפה המתקנת –

אמנם לא פגעו בזכות הפרט שלי לשוויון , אך אני נמנה על קבוצה שרק אם יעדיפו אותה יוגשם לגביה השוויון המהותי בפועל .

הזכות להעדפה המתקנת חלה על כל החלטה של כל גוף אשר מוטלת עליו החובה להעניק את הזכות .

הזכות להעדפה המתקנת קשורה עפ"י טיבה לעצם הפעלת שיקול הדעת בהליך קבלת ההחלטה הקונקרטית , על כן ההעדפה המתקנת חלה על כל החלטה של כל גוף אשר מוטלת עליו החובה להעניק את הזכות .

לכן למשל הזכות לייצוג הולם חלה הן על החלטה לגבי מינוי בגופים שאינם חייבים במכרז , כולל מנכ"לים וגופים ציבוריים , למשל מנכ"ל רשות הנמלים והרכבות , הן על החלטה לגבי מינוי בפועל והן על החלטה לגבי פיטורין .

מעמדה הנורמטיבי של הזכות להעדפה מתקנת :

היא כלולה בזכות הכללית לשוויון . הגישה בפסיקה שאותה מוביל ברק היא שהזכות הכללית לשוויון כלולה בזכות לכבוד שמעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו .

לאור גישה זו גם הזכות להעדפה המתקנת הינה זכות יסוד המעוגנת בחוקתה הפורמאלית של מדינת ישראל .

מסקנה זו ניתן לגזור גם מגישתה של השופטת דורנר : " תת שוויון חמור ומתמשך על רקע קיבוצי שנובע מתפיסות פסולות כלפי אותן קבוצות , יש בה השפלה ,על כן היא מהווה גם פגיעה בכבוד האדם שמעוגנת בחוק יסוד " .

גם השופט חשין מדגיש בעניין שדולת הנשים השני כי אפליה זו : "פוגעת אנושות בכבוד האדם"

ולכן לדעתנו ניתן וראוי להסיק כי הזכות להעדפה מתקנת היא זכות יסוד המעוגנת בחוקתה הפורמאלית של המדינה במסגרת הזכות לכבוד . (כך משקלה כבד יותר , ניתן לבטל חוק – פסקת ההגבלה) .

לעיגונה של הזכות להעדפה מתקנת בחוקתה הפורמאלית של מדינת ישראל יש השלכה :

1. לגבי קביעת היקפה של הזכות אשר תפורש פרשנות חוקתית במבט רחב .

2. לגבי משקל זכות המעוגנת בחוק יסוד , משקלה כבד יותר .

3. לגבי קביעת היקף ההגנה המשפטית עליה אשר נקבע לאור משקלה של הזכות ולאור תנאיה של פסקת ההגבלה .

כמו כן , חוק המחוקק לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו המבקש לפגוע בזכות להעדפה מתקנת , עליו לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה אולם גם הענקת הזכות להעדפה המתקנת פוגעת בזכות יסוד שמעוגנת בחוק יסוד – זכות הפרט לשוויון .

לכן גם חוק המעניק את הזכות להעדפה מתקנת עליו לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה .

ביטוייה של הזכות להעדפה מתקנת :

יש לה שלושה ביטויים –

1. בהקצאת משאבים סבירים של כלל החברה . באמצעותם אנו מבקשים להביא את הפרטים המשתייכים לקבוצות האוכלוסייה הסובלות מפגיעה חמורה ומתמשכת לנקודת מוצא דומה לשאר קבוצות האוכלוסייה .

2. הענקת הזכות לייצוג הולם .

3. בהענקת הזכות למכסת מינימום בייצוג .

למשל – חוק הרשות לקידום מעמד האישה מקים ועדה מייעצת לרשות למעמד האישה וקובע כי בוועדה "יהיה ייצוג לכל אחד מהמינים של לפחות 40% מההרכב " . המשמעות של הזכות היא שיש לקבל בכל מקרה ובכל הנסיבות החלטה שתגשים את מכסת הייצוג בפועל , יהיה משקלם של השיקולים השוללים את הזכות אשר יהיה .

האיזון כאן נעשה מראש ע"י המחוקק , לכן בזכות זו מגולם הפוטנציאל הגדול ביותר לפגיעה בעלת המשקל הכבד ביותר בעניינים המתנגשים עם הזכות , וככל שמידת מכסת הייצוג גדולה יותר .

תכליתן של ביטויים אלו של הזכות להעדפה מתקנת היא אותה תכלית . יחד עם זאת , הם שונים באמצעי שננקט על ידם כדי להגשים את השוויון .

אנו נדון בזכות לייצוג הולם , שהיא הביטוי המרכזי בשיטת המשפט בישראל של הזכות להעדפה המתקנת .

התפתחותה בישראל של הזכות לייצוג הולם :

רעיון ההעדפה המתקנת כעיקרון משפטי נקלט לתוך שיטת המשפט הישראלית לפני כעשור שנים בלבד .

בעשור השנים האחרון ניכרת מגמה של התפתחות מואצת שמרחיבה משמעותית את היקפו של העיקרון העדפה המתקנת .

הביטוי המרכזי המכריע לעיקרון הוא הזכות לייצוג הולם . אמנם גם קודם לכן היו בשיטת המשפט בישראל ביטויים מסוימים של העדפה מתקנת . כך למשל במגילת העצמאות – השוויון לבני האוכלוסייה הערבית שהוכרז עליו אינו רק זכות הפרט לשוויון אלא גם הזכות לייצוג הולם ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה (ייצוג הולם) .

ביטוי לזכות לייצוג אנו מוצאים גם בחקיקה המנדטורית . כבר בפקודת הצנזורה משנת 1927 אנו מוצאים שבמועצת הצנזורה יש להעניק ייצוג לפחות לאישה אחת .

ביטוי להעדפה המתקנת מצאנו גם בפסיקה (פס"ד אביטן) .

כמו כן , היו תוכניות לצעדים מנהליים להעדפה מתקנת (למשל של הממשלה) לקבוצות אוכלוסייה שונות (למשל נשים) אך ביטויים אלו לא נגזר מעיקרון משפטי כללי של העדפה מתקנת שנקלט לתוך שיטת המשפט בישראל והיה לחלק ממנה .

לפני כעשור שנים התקבל בכנסת תיקון לחוק החברות הממשלתיות שהוסיף לחוק את סעיף 18 (א) , שקבע לראשונה בשיטת המשפט בישראל את החובה החקיקתית להעניק ייצוג הולם שמבוסס על עיקרון ההעדפה המתקנת .

סעיף 18 (א) שכותרתו "ייצוג הולם לשני המינים" קובע בסעיף א' – "בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים" .

בסעיף קטן ב' – "עד להשגת ביטוי הולם ... ימנו השרים ככל שניתן בנסיבות העניין דירקטורים בני המינים שאיננו מייצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה" .

תיקון זה נדון לראשונה בעניין שדולת הנשים הראשון – בימ"ש ביטל לראשונה מינויים של דירקטורים גברים במועצות המנהלים של חברות ממשלתיות מאחר והרשויות המוסמכות הממנות (הממשלה והשרים) לא מילאו אחר החובה המוטלת עליהם עפ"י הוראת הסעיף .

לא מינו נשים למרות שבהרכבי מועצות המנהלים לא נכללה אף לא אישה אחת .

בימ"ש הורה לפתוח מחדש בהליכי המינוי משום שלא נשקלה האפשרות למנות אישה , ולא הוענק משקל להעדפת מינוין של נשים לכהונת חברה במועצת המנהלים של החברות הממשלתיות כפי שמתחייב מהוראת החוק .

בכך הפעיל בימ"ש ביקורת שיפוטית יעילה על רשויות השלטון במישור היישום הלכה למעשה של הזכות החקיקתית לייצוג הולם .

חקיקת סעיף 18 (א) והפס"ד של השופט מצא אפשר לראות אותם כקו פרשת המים בהתפתחותה של הזכות לייצוג הולם בישראל .

השופט מצא – פירש את סעיף 18 (א) פרשנות חוקתית תכליתית במבט רחב . הוראת סעיף 18 (א) נועדה לתקן עיוות חברתי קיים של ייצוג דל לנשים במועצות המנהלים של החברות הממשלתיות . זאת המטרה של ההוראה .

לאור הגשמת תכלית זו פירש את המונחים המרכזיים בסעיף . למילים "ביטוי הולם" לא הוצע פירוש ממצה , אך צוין כי אפשר שיש לפרשם כמחייבים מתן ייצוג שווה לגברים ונשים .

את המונח "ככל שניתן בנסיבות העניין" פירש כחריג לזכות לייצוג הולם תוך הענקת משקל בכורה לזכות לייצוג הולם .

משקל הבכורה הנ"ל הוענק בתהליך האיזון בין משקלה של הזכות החקיקתית לייצוג הולם לבין משקלם של העניינים המתנגשים .

השופט מצא מציע מבחן גמיש להפעלת איזון זה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה לאור אופיו , מטרותיו , צרכיו המיוחדים , הייצוג בפועל לבני שני המינים בגוף שעליו מוטלת החובה להעניק ייצוג הולם .

לאור משקלה של הזכות לייצוג הולם וכדי להגשים את תכליתה הגיע השופט מצא למספר מסקנות :

1. הנטל להוכיח כי בנסיבות העניין אין למנות אישה הוטל על הרשות המוסמכת לערוך את המינוי . עליה מוטל נטל ההוכחה . לא קל להראות כי נקטה בכל האמצעים הסבירים לאיתורה של מועמדת ראויה .

2. כמו כן נקבע כי כדי שתחול הזכות לייצוג הולם , אין לדרוש זהות מוחלטת בכישורי המועמדים בין שני המינים . מספיק בכישורים דומים ("דומים" זה מושג ערכי כי ככל שהפגיעה בזכות הייצוג קשה יותר , כך נתפשר יותר על כישורים לא הכרחיים) וזהים ויותר דומים .

3. כן נקבע כי רק במקרים קיצוניים יוענק לניסיון קודם משקל מכריע בהליך המינוי .

מתי נוכל לקחת ניסיון קודם :

· כאשר מדובר בניסיון עשיר במיוחד .

· כשיש חשיבות לניסיון קודם .

· ובהרכב הקיים של הדירקטוריון לא מכהנים דירקטורים מנוסים רבים .

אחרת אנו מנציחים את המצב הקיים .

4. אומנם הפגיעה באלו שכבר מונו היא פגיעה רלוונטית , אולם אין לשלול בנסיבות ראויות כמו בעניין שדולת הנשים הראשון ששם ניתן צו לפתוח שוב בתהליכי המינוי , מלהעניק משקל מכריע לשיקול בדבר הגשמת הייצוג העולה .

אם כן , השופט מצא בפס"ד מבסס את התפיסה שעיקרון ההעדפה המתקנת היא עיקרון ראוי ומוצדק לאור תפיסת עולמנו . הוא הניח את התשתית לפיתוחה ולפרשנותה של הזכות לייצוג הולם בשיטת המשפט בישראל .

הוכח שקיים אמצעי משפטי יעיל לקדם את השוויון בפועל , ואכן בהשראתו של פס"ד מקץ חודשיים בלבד הוגשה הצעת חוק פרטית שהתגבשה בסופו של דבר לסעיף 15 (א) לחוק שירות המדינה – מינויים , שמעניק את הזכות לייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה .

חסינות חברי כנסת:

הסעיף בחוק שנותן את החסינות – סעיף 17 לחוק יסוד הכנסת אומר שלח"כ יש חסינות ומפנה לחוק חסינות חברי הכנסת .

מי שנותן את החסינות ומפרט את התנאים – חוק חסינות חברי הכנסת , זכויותיהם וחובותיהם , תשי"א – 1951 .

החסינויות :

חסינות ראשונה – "חסינות מהותית" – כל מעשה שעושה ח"כ במסגרת מילוי התפקיד הוא חסין מפני כל פעולה משפטית (פלילי ואזרחי) .

המאפיינים של החסינות המהותית –

1. ניתנת מעתה ועד עולם – מוקנית בזמן הכהונה וממשיכה גם לאחר שחדל להיות ח"כ והפך להיות אזרח רגיל .

2. לא ניתנת להסרה – המשמעות – אם נקבע ע"י בימ"ש או הועדה שזה מעשה ענייני וקשור לתפקידו , לא ניתן להסיר את החסינות (רק אם עשה את המעשה במהלך ולשם מילוי תפקידו) .

חסינות שנייה – סעיף 4 לחוק חסינות ח"כ – החסינות הדיונית – המאפיינים :

א. מקנה לח"כ חסינות מפני העמדה לדין פלילי (בלבד) . נזיקין אפשר לתבוע אותו במהלך כהונתו כח"כ אם זה לא במהלך מילוי תפקידו .

ב. מוקנית לח"כ אך ורק בזמן כהונתו כח"כ .

ג. מרגע שסיים את תפקידו כח"כ ניתן להעמידו לדין פלילי ומניין הימים לא יחול (זמן ההתיישנות לא נסר בזמן שהוא ח"כ) .

ד. חשוב מאוד – בשונה מחסינות מהותית , החסינות הדיונית ניתנת להסרה – סעיף 13 מפרט את הפרוצדורה להסרה .

הרציונלים של החסינות :

א. בזמן שמשמש כחבר כנסת אין להטרידו בעניינים פליליים שאז לא יוכל לבצע את תפקיד שולחיו .

ב. הגנה על חבר הכנסת מפני העריצות של הרשות המבצעת (הממשלה) על רשויותיה (משטרה) .

ג. שימלא את תפקידו כשליח ציבור ללא מורא וחשש מאיש , דבר שיפגע בעבודת הכנסת .

החסינות פוגעת בשוויון ובשלטון החוק , כי לא כולם שווים בפני החוק .

כל ח"כ יטען שהמעשה נעשה "במילוי תפקידו" ובימ"ש צריך לבדוק האם זה נכון .

פס"ד פנחסי – היה גזבר ש"ס והוגש כתב אישום בעוון זיופים , קבלת דבר במרמה , רישום כוזב , גנבת כספים מהציבור למפלגה . הוא טען שהתפקיד הוא גזבר ש"ס ופעולות הגזבר קשורות לפעילותו כח"כ . הוא טען שהעבירות שביצע הן במסגרת מילוי תפקידו כגזבר , וזה חוסה תחת החסינות העניינית .

בימ"ש – שאל את עצמו האם זה במסגרת מילוי תפקידו , וזה לב השאלות בד"כ .

השופטים נתנו מבחנים לזיהוי המקרים שזה במסגרת מילוי תפקידו של ח"כ (בד"כ בתחום הפלילי) .

המבחנים :

1. ברק בפס"ד פנחסי – "מתחם הסיכון הטבעי" – אם לפעילות הרגילה של ח"כ נגררת תוצאה טבעית שהיא העבירה הפלילית , אזי תחסה תחת החסינות העניינית . אינדיקציות לבחינת סיטואציה ספציפית : "ספונטאניות" , "תוך כדי התאוצה של התפקיד" .

מה זה "תוך כדי התאוצה" – דוגמה – ח"כ נאם נאום בענייני ביטחון ובמהלכו רבו איתו מהאופוזיציה וקנטרו אותו והוא ענה בתגובה "אמא שלך זונה" . זו הוצאת דיבה , וזה פלילי ואזרחי .

זו דוגמה למשהו שקרה במהלך מילוי תפקידו , תוך כדי הנאום שזה התפקיד , באופן ספונטאני. זו חסינות מהותית/ עניינית .

2. המבחן של גולדברג בפס"ד פנחסי – "מבחן הרלוונטיות" – הבעת הדעה או המעשה חייבים להיות רלוונטיים למילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד . הרלוונטיות תיבחן על רקע מבחן הסבירות.

ההבחנה של גולדברג בין הבעת דעה (בכתב או בע"פ) ובין "מעשה אחר" (שאינו הבעת דעה): החסינות תתפרש רק על מעשה (שאינו בגדר הבעת דעה) המהווה עבירה שיסוד המודעות נעדר ממנה ולא בהכרח אם תוכננה מראש או לאו (ספונטאניות) .

ספונטאניות יכולה לעזור , אך לא תמיד חד משמעית – יש להבחין בין הבעת דעה ובין מעשה אחר .

כל עוד מדובר בהבעת דעה שאינה מעשה , ברוב המקרים זה קשור באופן הדוק למילוי התפקיד כח"כ. לעומת זאת , כאשר מדובר במעשה אני אהיה מוכן להעניק את החסינות רק על מעשים רשלניים או אחריות קפידה (מעשים שנעשו במודע זה ההיפך ממעשה רשלני ואחריות קפידה) .

"אחריות קפידה" – מעשים שהם בכלל בלי מודעות . למשל – עבירות תעבורה .

פנחסי עשה מעשה והיה מודע ולכן זה לא תחת החסינות .

3. שמגר – "מבחן הזיקה המהותית/ עניינית" – חייבת להיות זיקה הגיונית בין מילוי התפקיד לבין המעשה אשר לגביו מוענקת החסינות . מילות מפתח לבחינת סיטואציה ספציפית: "אינטגראלי לפעילות הלגיטימית" , "משולב בפעילות הלגיטימית" , "עניין נגרר ומשני לפעילות הלגיטימית" .

זה היה אינטגראלי לפעילות הלגיטימית – משולב ומשני המעשה הראשון .

יש ביקורת על המבחן של גולדברג – יש מקרים שבהם קשה להבחין בין מעשים להבעת דעה. האם השתתפות בהפגנה זה מעשה או הבעת דעה ?

דוגמאות – בג"צ 5151/95 רן כהן נגד שר המשטרה ובנימין נתניהו (פס"ד קצר שממצה ומסכם את כל החומר – מומלץ לקרוא לפני הבחינה) :

היה דיון בנושא הגולן בכנסת . נתניהו היה ח"כ ואמר כי הכל כבר סגור עם הסורים ויש מסמכים שמחזירים את הגולן . פרס היה שר החוץ ואמר שהוא ממציא את הכל ואמר שהמסמך מזויף .

נתניהו הראה מסמך צבאי סודי שיש עבירה ספציפית בחוק העונשין נגד פרסומו וזה פלילי .

על פניו , נתניהו עשה עבירה פלילית .

האם זה במסגרת תפקידו – נתניהו אמר שעשה במסגרת תפקידו .

צריך לבחון את שלושת המבחנים לפי העובדות :

(בסה"כ בפס"ד נקבע שזה היה במסגרת מילוי תפקידו) .

1. יישום המבחן שקבע ברק בפס"ד פנחסי – ספונטאניות , תוך כדי התפקיד – נתניהו נאם ואז שלף את המסמך ולכן זה ממש בעת מילוי תפקידו . יש כאן ספונטאניות ותוך כדי האצה ולכן זה במסגרת מילוי התפקיד כנואם . אם היה דיון על נושא אחר בכנסת והוא היה שולף את המסמך – זה לא במסגרת תפקידו , ספונטאני ותוך כדי תאוצה .

2. יישום המבחן שקבע גולדברג – הרלוונטיות תבחן עפ"י האדם הסביר . הרלוונטיות משתרעת גם על מעשה של נתניהו – זו הבעת דעה ולא מעשה אחר . הבעת הדעה הנ"ל רלוונטית לתפקידו כח"כ ומילוי תפקידו .

3. יישום המבחן של שמגר – אין ספק שיש לזה זיקה מהותית לתפקידו של נתניהו כח"כ בזמן נאום בכנסת וכחלק אינטגראלי מתפקידו וכדי להציג את דעת מפלגתו .

חסינויות נוספות :

חסינות בפני חיפוש – סעיף 2 .

חסינות בפני מעצר – סעיף 3 . אלא אם זה מעשה פשע (מעל 3 שנים) .

הליך הסרת החסינות :

סעיף 13 מסדיר את הליך הסרת החסינות .

איך הועדה תקבל את ההחלטה :

1. הועדה חייבת לקבל את החלטתה על סמך תשתית עובדתית ראויה – ראיות ולא אינטואיציות .

2. ההליך חייב להיות הוגן – תמיד תינתן לח"כ אפשרות לשימוע .

3. זה חייב להיות לא במחטף – לפחות 24 שעות לאחר מועד ההודעה על הבקשה להסרת החסינות .

היועץ המשפטי מבקש להסיר את חסינות ח"כ ויכול לעשות זאת לאחר פנייה של ח"כ אחר .

הועדה – שוקלת בטרם קבלת ההחלטה על הסרת החסינות – לפי הפסיקה (למשל פס"ד מיארי) .

השיקול היחידי שעליה לשקול – "האם הבקשה הוגשה ע"י היועמ"ש בתום לב" – כל שיקול אחר כגון : אקט חינוכי , נקמנות , פוליטי הוא זר ולא רלוונטי לעניין . כל שיקול אחר הוא לא שיקול רלוונטי לעניין .

ח"כ לא אמורים לשקול את העובדות במקרה , רק אם היועמ"ש פועל בתום לב בבחינת העובדות וברצונו להגיש כתב אישום . הם צריכים לוודא שהיועמ"ש לא רודף אותו מסיבות אחרות .

פס"ד מיארי נגד יו"ר הכנסת :

ח"כ מיארי השתתף בתהלוכה של ארגון עוין , נאם שם ותמך בארגון .

עלתה השאלה – מה קורה אם החלטת של ח"כ חוסה תחת החסינות העניינית – האם שאר החסינויות (חיפוש , מעצר וחופש התנועה) חלים או לא חולים .

האם החסינות העניינית כוללת גם חיפוש , מעצר וחופש תנועה כי היא אמורה לכלול חסינות בגין כל פעולה משפטית , והאם אלו "פעולות משפטיות" .

בפס"ד השופטים חלוקים בדעותיהם .

השופט ברק – כוונת המחוקק הייתה לא להחיל את החסינויות מפני מעצר וחיפוש כחלק מהחסינות העניינית – ז"א הן לא מהוות "פעולה משפטית" . לכן , אם זה תחת החסינות העניינית אפשר לעצור אותו , לחפש אצלו ולחקור אותו .

שמגר ובן פורת – במהלך אמרת אגב נתנו פרשנות רחבה לחסינות העניינית וקובעים שגם החסינות המוענקת בפני חיפוש , מעצר וחופש תנועה הן "פעולה משפטית" . מרגע שקבענו שח"כ ביצע פעולה במסגרת מילוי התפקיד לא ניתן לפגוע לו בחסינויות האחרות – חופש , מעצר וחופש תנועה .

מה שברק קבע זו ההחלטה בפס"ד כי דעת שני השופטים זאת "אוביטר" (אמרת אגב) .

חופש הביטוי – זכות יסוד חשובה מהמעלה הראשונה .

כבר בשנת 1953 בפס"ד "קול העם" קובע השופט אגרנט כי חופש הביטוי הוא זכות יסוד על חוקתית.

הרציונאליים של חופש הביטוי (החשיבות של חופש הביטוי) :

1. אינטרס פרטי – הביטוי כמטרה – לכל אדם זכות להביע את דעתו , גישתו .

2. טיעון דמוקראטי – ללא ביטוי אין דמוקרטיה . מדינה דמוקרטית מתאפיינת בריבונות העם . ריבונות העם מתאפיינת בבחירות חופשיות , שוות .....וללא ביטוי לא נוכל לבחור את נבחרנו בכנסת .

3. גילוי האמת – חופש הביטוי מאפשר את חשיפת האמת ואת זה ההליך המשפטי אמור להוציא לפועל .

4. הגנה על אינטרסים נוספים – חופש ביטוי מאפשר הגנה על זכויות נוספות – החופש להפגין, זכות הציבור לדעת , חופש מדת . כאן זה אמצעי ולא מטרה .

5. יציבות חברתית – אנו רוצים להוציא את הקיטור החברתי באמצעות מילים ולא באמצעות מעשים .

חופש הביטוי לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו –

מודגש – חופש הביטוי לא זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו , אך קיימות גישות בהלכה הפסיקה :

1. גישת הרוב – מובילים ברק (בפס"ד שלמה כהן) ומצא (בפס"ד גולן) . לפי גישה זו , חופש הביטוי הוא נגזרת של כבוד האדם , ומכאן שחופש הביטוי זכה לעיגון על – חוקתי .

2. דעת המיעוט – הגישה הפורמליסטית – לפיה מה שלא כלל המחוקק בחוק היסוד לא זכה לעיגון על – חוקתי .

3. גישת הביניים – יש לבחון את סוג הביטוי .

ביטוי מסחרי – פס"ד קידום ( " לך תצטיין " ) – לא יזכה להגנה בחוק היסוד כי יש כאן אינטרס כלכלי טהור . לעומת זאת , הזכות של אדם לדבר , לכתוב יצירה , סרט וכו' , זה כן נכנס לכבוד האדם .

לעומת זאת , כיום גישת הרוב – כל סוג של חופש ביטוי יזכה להגנה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו .

סוגי ביטוי :

חופש הביטוי משתרע על תחומים רבים – ביטוי בע"פ , בכתב , בהתנהגות (הפגנה) , פוליטי , ספרים, אומנות , פירסינג .

ביטוי = זו כל פעולה אשר מבקשת להעביר מסר .

ביטוי כולל אפילו –

1. ביטוי שיקרי .

2. ביטוי גזעני .

3. ביטוי פורנוגראפי .

כלל – זכויות אדם הן לעולם אינן מוחלטות , אלא תמיד יחסיות . בכל מקום שיש התנגשות יש לקבוע מה האיזון הראוי .

האיזונים :

מקום בו מדובר בחוק אשר פוגע בזכויות אדם (בחופש ביטוי) . האיזון נקבע ע"י המחוקק (פסקת ההגבלה) .

דוגמה – חוק אשר קובע איסור פרסום ספר מסוים (שעוסק למשל בסודות המדינה) .

על חוק זה לעמוד ב- 4 התנאים של פסקת ההגבלה במצטבר .

אם עמד במצטבר הוא יהיה תקף , למרות שפגע בחופש הביטוי . אם לא עמד באחד מהתנאים- הכרזה על בטלות .

מקום שמדובר בהחלטה (מנהל מוזיאון , מנהל בי"ס... ) האיזון בין הזכויות ייקבע ע"י בימ"ש.

יש 2 סוגים של איזונים (שבימ"ש קובע) –

1. איזון אנכי – ייערך בין זכויות אשר אינן שוות מבחינת משקלן . במקרה כזה יש להוכיח מבחן הסתברותי – "ודאות קרובה" .

2. איזון אופקי – ייערך בין זכויות שוות מבחינת משקלן . במקרה כזה כל זכות מוותרת מעט לזכות אחרת כדי שיחיו ביחד בהרמוניה .

הערה – ברוב המקרים , גם אם מדובר בזכויות שאינן שוות מבחינת משקלן (האיזון היה צריך להיות אנכי) , אם הדבר אפשרי נעדיף כי שתי הזכויות יחיו ויתקיימו ביחד . אם לא – נבטל זכות אחת .

איזונים כפי שנקבעו בפסיקה –

1. חופש ביטוי למול ביטחון המדינה – זה איזון אנכי – מבחן הוודאות הקרובה , כי ביטחון המדינה חשוב יותר מחופש הביטוי .

שלום הציבור זה ערך חשוב יותר מחופש הביטוי , לכן האיזון הוא איזון אנכי .

רק אם נוכיח בוודאות קרובה כי שלום הציבור ייפגע – נבטל את חופש הביטוי .

בפס"ד "קול העם" – דובר בפרסום כתבה ושר הפנים עשה שימוש בסמכותו עפ"י סעיף 19(א) לפקודת העיתונות ומחליט לסגור את העיתון .

בימ"ש קבע – רק אם נוכיח כי פרסום הכתבה בעיתון יפגע ברמה הסתברותית של ודאות קרובה בשלום הציבור , נאפשר פגיעה בחופש הביטוי .

בפס"ד "קול העם" – הכתבה פורסמה בעיתון ובשלב מאוחר יותר סגרו את העיתון .

כאשר מדובר בצנזורה (מניעת פרסום מראש) יש לתת פרשנות מצמצמת , משום שצנזורה מקפיאה את חופש הביטוי ולא רק מצננת .

2. חופש ביטוי מול מוסר ורגשות הציבור – בהתנגשות בין מוסר ורגשות הציבור לחופש הביטוי , מוסר ורגשות הציבור הם חשובים יותר , לכן האיזון – אנכי . מבחן של ודאות קרובה .

בפס"ד "לוי גרי" – דובר ביומן חדשות בו מתואר הליך של הוצל"פ שראו במהלכו אישה נגררת מביתה ומבחינים בלבניה .

הטענה – פגיעה ברגשות הציבור ובמוסר .

היישום – רק אם נוכיח כי שידור משדר החדשות יפגע ברמה הסתברותית של ודאות קרובה בשלום, ברגשות ובמוסר של הציבור , נבטל את השידור ביומן החדשות .

במקרה זה קובע השופט אלון "כי לחיים אין תמיד טעם טוב" .

"שלטון אשר נוטל לעצמו את הזכות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת , סופו שיקבע מה טוב לאזרח לחשוב ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה" .

ההחלטה – בימ"ש החליט שאין ודאות קרובה ולכן התירו את השידור .

פס"ד "יצחק לאור" – מחזאי כתב מחזה שהשווה חייל צה"ל לנאצי . טענו שזה פוגע ברגשות הציבור של ניצולי שואה .

בימ"ש – יש לבחון אם יש ודאות קרובה כי זה איזון אנכי .

נקבע שאין ודאות קרובה לפגיעה ברגשות הציבור . במשטר דמוקראטי אסור לדכא , יש לחנך את הציבור כדי שלא יבוא להצגה שתפגע ברגשותיו .

לפעמים באמצעות גינוי או דיכוי דווקא מפרסמים את ההצגה או הדבר הפוגע האחר .

הסבר – בפס"ד זה דובר במחזה אשר השווה בין חייל לבוש מדים העומד מול ילד פלסטיני , לבין נאצי העומד מול ילד יהודי .

הטענה – המחזה פוגע ברגשות הציבור ובמוסר .

בימ"ש קובע – לא מתקיימת ודאות קרובה לפגיעה ברגשות הציבור ובמוסר .

במדינה דמוקרטית הכלים להתמודד עם יצירה כזו הם חינוך והסברה , ולא דיכוי . באמצעות דיכוי הנזק יהיה חמור יותר .

שלבי החשיבה במקרים של פגיעה בזכויות :

1. זיהוי הזכויות הנפגעות .

2. יש לקבוע האם הזכויות שוות מבחינת משקלן או שאינן שוות .

3. במידה וקבענו כי הזכויות אינן שוות זו לזו האיזון אנכי – מבחן הוודאות הקרובה . רק אם נוכיח בוודאות קרובה שהזכות החשובה יותר נפגעת – נבטל את הזכות השנייה (חופש הביטוי) . במידה וקבענו שהזכויות שוות זו לזו האיזון יהיה אופקי – כל זכות מוותרת מעט . למשל – הזכות להפגין מול אדם מסוים . כאן זה פוגע בזכות לפרטיות ובצנעת הפרט (פס"ד דיין) . הזכות להפגין וצנעת הפרט והזכות לפרטיות אלו זכויות שוות מבחינת החשיבות . הפיתרון – המפגינים יפגינו בשעות מסוימות וברחובות סמוכים לביתו של האדם המפורסם , וכך שתי הזכויות ייפגעו מעט ויוותרו זו לזו .

עד כאן השלבים בחשיבה .

3. ביטוי פורנוגראפי מול מוסר ורגשות הציבור – רגשות הציבור חשובים יותר , ולכן האיזון אנכי. המבחן ודאות קרובה – כי השידור יפגע ברגשות הציבור ובמוסר .

בפס"ד סטיישן פילם – דובר על הסרט "אימפריית החושים" שבו נראו קטעים של פגיעה קשה באברי מין . הטענה היא שזה פוגע ברגשת הציבור ובמוסר .

בימ"ש – קבע שביטוי פורנוגראפי כלול בהגדרת ביטוי (השופט חשין בדעת מיעוט סבור כי ביטוי מסוג זה הינו ביטוי גזעני וביטוי שיקרי שלא נכנסים להגדרת ביטוי) .

בפס"ד זה ובפס"ד פליי T.V (פלייבוי) בימ"ש קבע שאין ודאות קרובה לפגיעה במוסר וברגשות הציבור .

נקבע שיש לבחון את מכלול היצירה ולא רק לראות את הקטעים הארוטיים . אין כאן "קהל שבוי" – יש צורך בפעולה אקטיבית כדי לצפות בסרט .

דוגמה לאיזון אופקי – פס"ד דיין –

הזכויות המתחרות – החופש להפגין (חופש הביטוי) למול פרטיות וצנעת הפרט . הערכים זהים מבחינת משקלן ולכן איזון אופקי .

השופט ברק סבור – שכל זכות תוותר מעט לזכות המתחרה . היו לו מגבלות על ההפגנה :

1. מגבלה של שעות .

2. מספר אנשים .

3. מרחק מהבית .

ראינו את :

· סעיף 8 (א) לחוק החברות הממשלתיות – נותן ייצוג הולם לנשים בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות .

· זה בא לידי ביטוי בפס"ד שדולת הנשים הראשון שבא לאחריו .

· סעיף 15 (א) לחוק שירות המדינה (מינויים) .

· חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות הוסיף עוד קבוצת אוכלוסיה – בשירות הממשלתי וגם למעסיקים שמעסיקים יותר מ- 25 עובדים (במגזר הפרטי) .

פס"ד שדולת הנשים השני –

שר העבודה ממנה מינוי זמני סמנכ"ל לביטוח לאומי (להלן : " ב"ל " ) . היו כבר 7 סמנכ"לים שכולם גברים . כשמונה אחד נוסף – מונה גבר .

השאלה – האם מוטל תעל שר העבודה והרווחה החובה להעניק זכות לייצוג הולם לנשים המנהלת ב"ל (אין זכות חקיקתית) . האם קיימת נורמה משפטית אחרת .

בבימ"ש – מפתח לראשונה זכות הלכתית לייצוג הולם לבני שני המינים בגופים ציבוריים .

השופט חשין – סוקר תחילה את הוראות החוק שהעניקו בזמנו את הזכות לנשים ומוצא 2 הוראות מרכזיות שראינו – סעיף 15 (א) לחוק שירות המדינה (מינויים) וסעיף 18 (א) לחוק החברות הממשלתיות , אך המוסד לביטוח לאומי לא חלק משירות המדינה וגם לא חברה ממשלתית , אלא גוף שהוקם בחוק , מחוץ לשירות המדינה .

לכן , שני הסעיפים לא חלים על הנהלת ב"ל .

הוא גם מוצא הוראות חוק נוספות שמעניקות את הזכות בגופים ציבוריים קונקרטיים נוספים , אך כל ההוראות הנ"ל לא חלות באופן ישיר על ב"ל .

השופט חשין מדמה בלשונו הציורית את הוראות הייצוג שהזכרנו לנקודות אור , ואם נחבר אותם ביחד נקבל תפיסה ועיקרון שאומרים – מתן ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים ולכן אותה רשות (השר) צריכה להעניק משקל נאות לזכות לייצוג הולם לנשים שאותה פיתח המחוקק במספר חוקים . לכן שר העבודה חייב להעניק משקל נאות לעיקרון הייצוג ההולם לבני שני המינים בבואו להפעיל את סמכותו בחוק ולמנות סמנכ"ל לב"ל .

"הוא צריך לחפש בשקידה במשק הישראלי מועמדת מתאימה" .

לסיכום :

כאן לראשונה השופט חשין מפתח זכות הלכתית לייצוג הולם – להעדפה מתקנת . הזכות לייצוג הולם קיימת גם בגופים הציבוריים (כולל ב"ל) ולא רק בחברות ממשלתיות .

בימ"ש לא מגדיר "גופים ציבוריים" . חשין מניח גם את התשתית להמשך פיתוחה של הזכות לייצוג הולם , ובאמת בפס"ד האגודה לזכויות האזרח המשיכו לפתח את הזכות .

בסעיף 6 (ג) לחוק שוויון זכויות האישה המחוקק הלך בעקבות פס"ד שדולת הנשים השני ומעניק זכות לייצוג הולם בגופים ציבוריים לנשים (והוא מונה רשימה של גופים כאלו) . זה חוקק אחרי פס"ד . הסעיף עדיין לא פורש ע"י בימ"ש עד היום .

ציטוט מהסעיף : "בגוף ציבורי ובוועדות המכרזים והמינויים של גוף ציבורי יינתן ביטוי הולם בנסיבות העניין לייצוגן של נשים בסוגי המשרות ובדירוגים השונים בקרב העובדים , ההנהלה, הדירקטוריון , המועצה ... ובלבד אם מועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים" .

הפירוש שלנו לסעיף – זה סעיף שעוסק בשוויון ויש לפרש את הסעיף באופן חוקתי , תכליתי , במבט רחב . יש לעשות הבחנה בין היקפה של הזכות לבין היקף ההגנה המשפטית .

היקפה של הזכות נקבע בסעיף במילים – "בגוף ציבורי יינתן ביטוי הולם לייצוגן של נשים" .

"ביטוי הולם" – נראה כי ביטוי הולם מקיף את אותו ייצוג שמשקף את חלקן של הנשים באוכלוסיה הכללית . זו הפרשנות שנגזרת מהמילה "הולם" , ומהתכלית – שואפת להגשים את השוויון בפועל בגופים ציבוריים .

היקף ההגנה המשפטית על הזכות –

נקבע לאור – "בנסיבות העניין " ו" אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים" .

הביטויים הנ"ל הם פסקת האיזון בסעיף שמתאזנים בין היקפה של הזכות לעניינים המתנגשים. היקף ההגנה המשפטית על הזכות לייצוג הולם לנשים בגופים ציבוריים ייקבע לאור האיזון בין משקלה של הזכות לבין משקלם של העניינים המתנגשים .

"משקל" זה ביטוי מטפורי לחשיבות העניינים המתנגשים . משקלה של הפגיעה בזכות כבד יותר ככל שייצוגן של הנשים רחוק יותר באותו גוף או באותו סוג של גופים או באותה דרגה מהייצוג ההולם , ולכן גם רחוק יותר מהגשמת תכליתו של הסעיף מתכליתה של הזכות .

משקלה של הזכות כבד יותר גם ככל שחשיבותו של הייצוג לנשים באותו גוף היא גדולה יותר בשל טיבו , מטרותיו , וככל שמשקלה של הזכות כבד יותר כך תידרשנה נסיבות עניין בעלות משקל כבד יותר שיצדיקו את הפגיעה בזכות וכך גם נתפשר יותר על הקירבה בדמיון בכישורים הרלוונטיים בין המועמדים .

כמו כן , ככל שמשקלה של הפגיעה בזכות הוא כבד יותר , כך נדרשות ראיות בעלות משקל כבד יותר כדי להצדיק את הפגיעה בזכות .

מכיוון שמבחינת הפוטנציאל מדובר בבני אדם שווים , ברור שאם נדרוש את דרישת ההוכחה האמורה , זה יתקבל .

פס"ד האגודה לזכויות האזרח –

כאן נדונו מינויים ע"י הממשלה בהמלצת השרים של נציגים מטעם הממשלה במועצת מנהל מקרקעי ישראל . השאלה שבימ"ש התמודד איתה הייתה האם מוטל על הממשלה ועל השרים להעניק ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית במועצת מנהל מקרקעי ישראל .

אין חובה בחוק להעניק ייצוג הולם לערבים במנהל מקרקעי ישראל , אך האם קיימת נורמה אחרת בשיטת המשפט ?

השופט זמיר – הולך בעקבות פס"ד שדולת הנשים השני ומפתח את הזכות לייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית בגופים ציבוריים . הולך להכרזת העצמאות והחוקים .

ההכרזה – הכריזה כאמור לא רק על זכות הפרט לשוויון לבני האוכלוסייה הערבית אלא גם על הזכות לייצוג הולם : "על יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה" . נציגות מתאימה זה ייצוג הולם .

בחקיקה – שני סעיפים מרכזיים –

1. 8 (א)(1) לחוק החברות הממשלתיות שמעניק את הזכות כאמור במועצות המנהלים של החברות הממשלתיות לערבים .

2. 15 (א) מעניק את הזכות בקרב עובדי שירות המדינה .

מועצת מנהל מקרקעי ישראל לא חברה ממשלתית והוקמה בחוק מחוץ לשירות המדינה (כמו ב"ל) ולכן שני הסעיפים לא חלים עליה – אין חובה חקיקתית .

השופט אומר – אבל ממכלול מקורות המשפט שראינו ניתן להסיק על קיומה של זכות הלכתית כללית לייצוג הולם לערבים בגופים ציבוריים .

לאחרונה – בבג"צ 5325/01 עמותת לכ"ן נגד המועצה המקומית רמה"ש – כאן בימ"ש מטיל לראשונה חובה פוזיטיבית להקצאת משאבים מכוח עיקרון ההעדפה המתקנת .

פס"ד עוסק בחלוקת תקציבי הספורט והתמיכות לגופי הספורט ברמה"ש .

בימ"ש הורה להקצאת משאבים באופן שהניקוד המצטבר לפעילות ספורט הנשים יוכפל פי 1.5 ביחס לפעילות מקבילה של גברים .

בימ"ש מדגיש בהחלטתו שהוא נוקט "בפעולה מתקנת" , "בהעדפה משווה" . הגישה הזו של בימ"ש משתלבת בגישתו העקרונית שראינו בעבר שלפיה הטיל חובה להקצות משאבים מכוח עקרונות היסוד של השיטה (פס"ד מילר , פס"ד צמח) .

לראשונה בימ"ש מכוח עיקרון יסוד (העדפה מתקנת) מטיל חובה להקצות משאבים .

למי הוענקה הזכות לייצוג הולם :

1. נשים .

2. ערבים .

3. אנשים עם מוגבלויות .

המשותף לכולם : קבוצות שמשתייכות לגרעין החוקתי של השוויון – דת , גזע ומין .

זאת אפליה על רקע קבוצתי שפוגעת בזכויות האדם .

נשים וערבים מופיעים כבר בהכרזה ונוספו להם אנשים עם מוגבלויות ואנשים עם נטייה מינית .

לשלוש הקבוצות מוענקת הזכות באופן לא שווה . לאנשים עם מוגבלויות אין את הזכות לייצוג הולם בגופים ציבוריים , אלא רק בשירות המדינה וכלפי מעביד עם יותר מ- 25 עובדים . לנשים וערבים יש זכות לייצוג הולם בגופים ציבוריים .

עקרונית את אותה זכות יש להחיל על אותן אוכלוסיות עם אותן הבעיות . אם אין שוויון בזכות לייצוג הולם כך מחמירים את חוסר הייצוג שלהם .

צריך להעניק גם להם זכות לייצוג הולם בגופים ציבוריים .

"גופים דו מהותיים" – גופים שהתאגדו במשפט הפרטי , אך פועלים במישור הציבורי . למשל-

1. חברת חשמל .

2. תחנת רדיו אזורית .

הם גופים פרטיים שמשפיעים על הציבור , ולכן צריכים לקחת בחשבון זכויות ועקרונות יסוד כמו גופים ציבוריים (אך אולי במשקל שונה ביחס לגופים ציבוריים רגילים) . אין עדיין פסיקה בנושא .

יש שאלה – האם לנשים ערביות יש זכות לייצוג הולם כקבוצה נפרדת ?

הנשים הערביות אומרות שנכון שהתחילו למנות ערבים גברים , אך מקפחים את הנשים הערביות באופן חמור ולהן לא נותנים את הזכות לייצוג הולם .

השאלה עלתה בבימ"ש אך נשארה פתוחה , ואם נוכיח שיש פגיעה חמורה בהן , הן יקבלו ייצוג הולם מעבר לגברים הערבים .

האם ניתן להזמין את בימ"ש לקבוע העדפה מתקנת בהקצאת משאבים כתפיסה הלכתית ? (פס"ד קבוצת לכ"ן) . יש לכך סיכוי .

חופש הביטוי :

פס"ד כהנא נגד רשות השידור –

הועד המנהל של רשות השידור החליט שלא לפרסם את דעותיו והשקפותיו של כהנא ותנועתו. זו החלטה גורפת לכתבים .

הנימוק – הסתה לגזענות .

כהנא טען – רשות השידור זה גוף שהוקם בחוק , לכן אין לה אלא מה שהחוק העניק לה. לכן רשות השידור לא מוסמכת לפגוע בזכות אדם , במקרה זה זכות חופש ביטוי פוליטי , שבאה להגשים את המצע של ח"כ שאושר לו להשתתף בבחירות על סמך המצע .

כהנא שאל מה ההסמכה בחוק לפסול אותו בשידורים ?

בימ"ש מקבל את העתירה ומבטל את החלטת רשות השידור , אך יש גישות שונות בקרב השופטים .

השופט ברק – יש לבדוק את החוק . הוא מוצא את ההוראות סותרות :

1. רשות השידור צריכה לתת ביטוי מתאים להשקפות ולדעות בציבור – חובה לפרסם .

2. היא צריכה לקדם את החירות , השוויון , הסובלנות – אולי אסור לפרסם .

השאלה – מה היקפה של הזכות לחופש הביטוי , האם כוללת הסתה לגזענות ?

השופט ברק אומר – כן .

השופט ברק אמר שהוא יכול להגיע למסקנה שחופש הביטוי לא כולל ביטוי גזעני לאור תכלית חופש הביטוי , אבל תפיסה ראויה של בירור האמת היא שהדעה הזו תתברר כשקרית בתהליך בירור האמת ע"י הציבור ולא ע"י השלטון מראש .

ועוד סיבה – ברק חושש מ"המדרון התלול" – אם נאמר שזה לא נכלל , מחר יאמרו שדברים אחרים גם לא נכללים בחופש הביטוי ולכן כדאי לומר שהכל נכלל ואז לבדוק את ההתנגשויות .

מה היקף ההגנה המשפטית על חופש הביטוי במקרה הנ"ל – לשם כך יש לזהות את האינטרסים המתנגשים . יש התנגשות של חופש ביטוי מול הסדר הציבורי במובן הרחב , שכולל דמוקרטיה , בטחון הציבור ושלומו , כבוד האדם , רגשות הציבור , טוהר ההליך השיפוטי , שמו הטוב של האדם וכו' .

יש לבחון ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי – נוסחת האיזון .

ברק אומר – אם זאת נוסחת האיזון שרשות השידור חייבת להעמיד לנגד עיניה את המבחן ולבדוק בכל מקרה אם הביטוי המסוים עלול לפגוע בסדר הציבורי בדרגת ודאות קרובה – תבדקו כל כתבה בנפרד האם קיימת ודאות קרובה בה לפגיעה בסדר הציבורי ולא לפסול באופן גורף .

השופט בך – מגיע לאותה מסקנה – לבטל את ההחלטה הגורפת של הרשות , אך בגישה עקרונית אחרת . הסתה לגזענות מהווה פגיעה ודאית בכבוד האדם וברגשותיו . לכן על רשות השידור לבדוק כל כתבה ולפסול רק כתבה המהווה הסתה לגזענות .

חוזרים לגישתו של ברק – היא מסבכת אותנו כי מוסיפה דברים שגוברים על חופש הביטוי וכבר הוגדר במפורש בסעיף 7 (א) לחוק יסוד הכנסת שהסתה לגזענות אסורה .

הזכות להפגין

התכלית של הזכות – היא נועדה למקד תשומת לב ציבורית , להעלות נושא על סדר היום .

זה חשוב במיוחד למי שאין לו נגישות לאמצעי התקשורת .

זה מאפשר פנייה בלתי אמצעית למי שאליו מופנה הביטוי .

ניתן למדוד את עוצמת התמיכה ברעיון , ניתן להגיב ספונטאנית על אירוע מסוים .

אדם בודד חושש להביע דעה חריגה לבדו , ובהפגנות זה ניתן ביחד עם כולם . לכן במדינות דמוקראטיות מכירים בזכות להפגין כזכות יסוד .

הזכות להפגין מגינה על הנוכחות הפיזית במקום הביטוי , בזמן ובאופן המבוקש .

מעמדה של הזכות – עד חקיקת חוקי היסוד הזכות נקבעה בפסיקה . מעמדה הנורמטיבי היה עיקרון הלכתי (נקבע בהלכת בימ"ש) .

בימ"ש גזר את קיומה של הזכות מאופיו הדמוקראטי הנאור של המשפט בישראל .

זו טכניקה שגוזרת את קיומן של זכויות יסוד ושל עקרונות יסוד מאופיו של המשטר במדינה (מאופייה הדמוקראטי) .

מקורה של הטכניקה – מקול העם , אולם יש לעמוד על השינוי ברטוריקה .

בניגוד לקול העם , ששם השופט אגרנט גזר את קיומו של חופש הביטוי הפוליטי מחשיבותו להליך הדמוקראטי – כאן מדברים על אופיו הדמוקראטי הנאור של המשטר (זה כבר מושג יותר עשיר – מדבר על התוכן של המשטר) . ממנו גזר בימ"ש את כל זכויות האדם המוכרות במדינות דמוקראטיות נאורות. ..

לאחר חקיקת חוקי היסוד מעמדה של הזכות נגזר מכבוד האדם וחירותו – חוקתי על חוקי .

החופש להתבטא גם במעשים זה נגזר מכבוד האדם וחירותו .

ההסדר החוקתי במדינת ישראל הוא שלכל אדם עומדת הזכות , אך כדי לממש אותה יש לקבל מראש רישיון . לכן , לפי זה , עד לחקיקת חוקי היסוד מקורה של הזכות הלכתית ואילו הדרישה לקבל רישיון זה בחוק – פקודת המשטרה (מעמד נורמטיבי גבוה יותר) .

לאחר חקיקת חוקי היסוד מקורה של הזכות חוקתי על חוקי – בחוק יסוד כבוד האדם , ואילו הדרישה לקבל רישיון נגזרת מנורמה נמוכה יותר – מחוק .

בדיון אנו נתמקד בהשלכות שיש לנוכחות הפיזית במקום הביטוי ולא נדבר על תוכן הביטוי . העמדה האידיאולוגית של המפגינים היא אינה מעניינו של מפקד המחוז .

כמובן שלתוכן הביטוי יכולה להיות השלכה על הסדר הציבורי ואז מפקד המחוז יכול למנוע את ההפגנה .

למשל – עמדה אידיאולוגית דווקא במזרח ירושלים .

מפקד המחוז יכול לא למנוע הפגנה מחשש שהם יעשו עבירות פליליות , אלא רק פגיעה בסדר הציבורי .

הגישה העקרונית :

אם מפקד המחוז לא מאשר הפגנה = רשות שלטונית פוגעת בזכות יסוד .

קודם כל :

1. הרשות צריכה שתהיה לה הסמכה בחוק - בפקודת המשטרה – סעיף 85 – מסמיך אותו לתת , לא לתת , לתת אותו בתנאים .

2. צריך לבדוק את היקף שיקול הדעת – היקף ההגנה המשפטית על הזכות .

היקף ההגנה נקבע במסגרת נוסחת האיזון . יש להעניק משקל לעניינים המתנגשים . לאור משקלם קובעים את נוסחת האיזון . לאור נוסחת האיזון מכריעים את הנושא .

יש לבדוק את נימוקי מפקד המחוז -

1. פגיעה בסדר הציבורי – יש התנגשות בין חופש ביטוי לסדר הציבורי – ע"י המפגינים עצמם או קהל עוין את תוכן ההפגנה .

נוסחת האיזון – ודאות קרובה , איזון אנכי .

בבסיס הפרשנות של המונח "עלול" עומד רעיון כללי שנמצא בבסיס כל רשות .

כשרשות רוצה לפגוע בזכות היא צריכה להעניק משקל נאות לזכות . המשקל בא לידי ביטוי בנוסחת האיזון – ודאות קרובה .

2. חופש הביטוי מול חופש התנועה או הפרטיות –

חופש התנועה – נניח שהמפגינים רוצים להפגין בשעות העומס , לסגור כביש ראשי מול משרד האוצר (שני נתיבים) .

האיזון אופקי – כי יש 2 זכויות אדם – חופש ביטוי מול חופש תנועה . צריך שיהיה ויתור הדדי – באמצעות זמן , מקום , אופן .

דוגמה - יסגרו רק נתיב אחד / מספר מפגינים מצומצם / לזמן מצומצם .

מתי זה אופקי ומתי אנכי – אם יש 2 זכויות אדם – אופקי .

סדר ציבורי (לא זכות אדם) מול חופש הביטוי – אנכי .

הפסיקה בזכות להפגין :

פס"ד לוי –

שלום עכשיו מקיימת תהלוכה ואסיפה שלוו באלימות של המתנגדים לתוכנה . בסיומה נרצח אחד המפגינים – אמיל גרינצוויג – ובמלאת 30 ימים לרצח מבקשים לקיים תהלוכה ואסיפה באותו מסלול.

מפקד המחוז – מסרב . הנימוק – אני לא יכול לאבטח את המפגינים . יש התנגשות בין הזכות להפגין מול הסדר הציבורי . המבחן – ודאות קרובה .

המשטרה צריכה להוכיח שיש ודאות קרובה שתתרחש הסכנה .

לפני שהוא טען את הטיעון הוא צריך לנקוט בכל האמצעים הסבירים שעומדים לרשותו כדי למנוע את הפגיעה .

כשהוא נשאל על סמך מה קבע זאת , הוא ענה "זה קרה פעם , זה יכול לקרות עוד פעם". בימ"ש בדק אם יש מידע ספציפי למפקד המחוז . לא היה מידע ספציפי שזה יקרה שוב .

המשמעות – אין ודאות קרובה ולכן חייב להעניק רישיון להפגנה .

פס"ד נאמני הר הבית –

העותרים ביקשו להתפלל ביום ירושלים ליד השער הדרומי – הכניסה להר הבית . מפקד המחוז סירב– חשש להפרת הסדר הציבורי – התנגשויות של מפגינים מול מתפללים מוסלמים.

יש התנגשות חופש הביטוי והסדר הציבורי .

המבחן – ודאות קרובה .

בימ"ש מצווה להעניק את הזכות להפגין , לאפשר את ההפגנה/ תפילה באופן שהמתפללים יתפללו בין השעות 15:30 עד 17:00 , לא יתקדמו מעבר ל- 5 מטרים מהשער , מספר המתפללים לא יעלה על מה שיקבעו השוטרים .

התוצאה היא ברורה וראויה . זה ניתן 5 שנים אחרי פס"ד לוי .

ברק – "אכן עשרות שנים נערכת התפילה ליד השער ולא הייתה פגיעה בביטחון הציבור . החשש הוא רחוק ולא מגיע לוודאות קרובה , אך המשטרה צריכה להתכונן גם לסיכון שהוא לא קרוב לוודאי" .

הקושי – יש ודאות קרובה אם יהיה מס' גבוה יותר של מפגינים ולכן נצמצם . אך מדוע לצמצם אם אין ודאות קרובה .

זמן , מקום ואופן זו סתירה אנכית , אך זה אמור להיות באיזון אופקי ובאיזון אנכי המבחן הוא ודאות קרובה .

זמן , מקום ואופן זה מצוין כדי להתפשר ולכן גם באופקי (רק אם יש ודאות קרובה) .

אפשר ללכת לזמן , מקום ואופן , אך כאן לא הייתה ודאות קרובה .

פס"ד דיין – מתבקשת הפגנה מול ביתה של דמות ציבורית (עובדיה יוסף) .

כאן יש זכות להפגין מול זכות לפרטיות שלו ושל המשפחה , החברים , השכנים .

לעומת זאת – זה בית שנערכות בו באופן קבוע פגישות פוליטיות .

האיזון – אופקי – זמן , מקום ואופן . אך קודם יש לבדוק היקפן של הזכויות המתנגשות .

האם הזכות להפגין כוללת גם זכות להפגין מול בית פרטי ?

אם לא – אין זכות אין איזון .

את היקפה של הזכות קובעים לפי תכלית הזכות – זה כולל גם בית פרטי של איש ציבור .

האם לאיש ציבור יש זכות לפרטיות בביתו ? כן .

אם לא – אין התנגשות בין הזכויות . לכן יש התנגשות בין הזכויות .

הפשרה –

זמן – לא בשעות המנוחה . משך הזמן של ההפגנה .

מקום – מרחק מהבית .

אופן – מספר המשתתפים , ללא רמקולים .

בימ"ש מציע הצעות והם לא קיבלו ולכן דחה את העתירה .

מעמד הדת/ מיסוד הדת

מדינת ישראל היא יהודית ודמוקראטית . לכן מתעוררות שאלות שקשורות לדת ומדינה :

1. חופש הדת – חופש של האדם לקיים את מצוות דתו .

זה אומץ במדינות דמוקראטיות לנוכח הניסיון ההיסטורי שבו נרדפו אנשים בגלל דתם .

2. החופש מדת – לימים נוצרו קבוצות שאינן דתיות וצריך להסדיר את היחסים ביניהן לבין קבוצות דתיות .

החשש – שיחויבו לקיים מצוות בניגוד לרצונם .

אנו נעסוק במיסוד הדת – הענקת מעמד למוסדות הדת במערכת השלטונית ובמערכת החוקתית של המדינה . נתמקד בהענקת מעמד לרבנות להעניק תעודת כשרות .

יש קשר בין הנושא השלישי לראשון ולשני , אך יכולה להיות התנגשות בין מיסוד הדת לחופש מדת .

החוק – חוק הרבנות הראשית , תש"מ 1980 , קובע את הסמכות . הוא מעניק את הסמכות לתת תעודת כשרות לרבנות .

היקף שיקול הדעת על הפעלת הסמכות נקבע בחוק אחר – חוק איסור הונאה בכשרות , 1983, שתכליתו – הגנת הצרכן – שהצרכן ידע מה הוא קונה .

ניתן היה להגיע לאותה תוצאה באמצעות חוק הגנת הצרכן .

זה חוק שאוסר הטעיית הצרכן בעניין מהותי , וכשרות זה מהותי , ומטיל גם סנקציות על ההטעיה .

חוק איסור הונאה בכשרות קובע –

עבירה פלילית למי שמציג אוכל ככשר ושאין לגביו תעודת כשרות . הרבנות מוסמכת להעניק תעודת כשרות . המחוקק שנתן מונופול לרבנות גם גובה ממנה מחיר באוטונומיה שלה .

סעיף 11 לחוק קובע – "במתן תעודת הכשר יתחשב הרב בדיני כשרות בלבד" .

זה מצמצם את היקף שיקול הדעת .

בימ"ש מפרש מהם דיני כשרות – זה הגרעין הקשה של דיני כשרות – רק כאשר מדובר בייצורו , בהכנתו , בהגשתו ובשיווקו של המזון .

מודגש –

1. עצם כפיפותה של הרבנות לביקורת בג"צ – מאחר והרבנות מעניקה את תעודת הכשרות, מכוח חוק היא חייבת להפעיל את שיקול דעתה לאור התכלית שלשמה הוענקה לה הסמכות בחוק – תכלית צרכנית .

2. מעמדה של ההלכה בתוך המערכת החוקתית והמשפטית של מדינת ישראל – ברגע שרשות שלטונית הוסמכה בחוק לפסוק עפ"י ההלכה – ההלכה הופכת לדין שמחייב במדינה – שיש לו תוקף .

זה נכנס בגדר "דין" שבסעיף 3 לחוק הפרשנות .

"דין" כולל דינים דתיים .

במדינה דמוקראטית בימ"ש מוסמך להכריע בעניין הדין כפוסק אחרון . כך מתאפשרת ביקורת שיפוטית לגבי הפעלת הדין ההלכתי .

פס"ד רסקין –

הרבנות בירושלים מתנה את הענקת תעודת ההכשר לאולם שמחות מניעת הופעותיהן של רקדניות בטן .

העותר – הרקדנית – אילנה רסקין ( האולם חושש מהרבנות ולכן אינו עותר) .

הרבנות טוענת – ריקודים כאלו אסורים עפ"י ההלכה . זו גישה הלכתית .

העותרת – טוענת עפ"י גישה צרכנית – יש חוסר סמכות , מכיוון שלפי סעיף 11 לחוק איסור הונאה בכשרות – הרב צריך לשקול רק דיני כשרות של המזון .

בימ"ש – מקבל את העתירה וקובע שאין להתנות תעודת כשרות לבית אוכל באי קיום מופעים של ריקודי בטן . למרות פס"ד , האולם מפסיק להזמין את הרקדנית כי חושש מהרבנות .

הרבנות טענה גם "אי נאמנות" של בעל האולם , כי אם עובר על הוראה כזו יעבור גם על הוראות כשרות – זה לא התקבל כי כך רק דתיים שומרי מצוות יקבלו תעודת כשרות .

בימ"ש נתן פרשנות צרכנית של "אי נאמנות" – פגיעה בצרכן ולא ברבנות .

זה מחיר שמשלמת הרבנות כי שואבת את סמכותה מהחוק .

פס"ד מעדני אביב –

חברה שמייצרת ומוכרת מוצרי בשר לא כשרים .

"הוד מעולה" זו משחטה , שמחזיקה תעודת כשרות בכל הרמות : הכשר רגיל , מהדרין וחלק .

את הבשר הלא כשר הוד מעולה מוכרת למעדני אביב בזול .

באיזשהו שלב הרבנות בחדרה מתנה את הענקת תעודת הכשרות המהדרין והחלק (הדרגות הגבוהות) להוד מעולה , בכך שאת העופות הלא כשרים יש למכור למי שאינם יהודים .

הטענה של מעדני אביב – סעיף 11 זה לא דיני כשרות בלבד , כי מוכרים את הבשר הלא כשר ולא את הכשר .

העותר – מעדני אביב , כי הם נפגעו . גם שם "הוד מעולה" פחדו לעתור .

הרבנות דואגת ליהודים שלא יעברו על מצוות התורה , אך זה לא דיני כשרות .

לרבנות היו 2 טענות :

1. טענת "אי נאמנות" – יהודי שסוחר בבשר לא כשר עובר על איסור בהלכה והוא לא נאמן עפ"י ההלכה – להבטיח את הכשרות בעיסוקו .

בימ"ש – מרגע שהעיקרון ההלכתי הנ"ל (אי נאמנות) הופך לחלק מהדין המחייב במדינה , מי שקובע אחרון הוא בימ"ש . כאן בימ"ש קבע שניתן לקבל את הטענה הנ"ל רק כאשר מוכחת אי נאמנות במובן של תכלית החוק – הגנת הצרכן (צריך להוכיח שהאדם מטעה את הצרכן) .

בגלל שיש פגיעה בחופש העיסוק הראיות צריכות להיות ברורות ומשכנעות (הם השאירו לו את תעודת הכשרות הרגילה) .

2. תעודת ההכשר המהדרין הם לא מוציאים מכוח חוק איסור הונאה בכשרות .

מכוח החוק אנו מעניקים תעודות כשרות רגילות ומי שמבקש יותר נדרש ליותר . על התעודה הזו לא חל דין המדינה .

בימ"ש – החוק הקים את הרבנות ולכן אין לה אפשרות לפעול מחוץ לחוק .

הכלל – גוף שהוקם בחוק לא יכול לפעול , אלא בהתאם לסמכות שהחוק העניק לו . לכן בימ"ש מורה לרבנות חדרה להשאיר את תעודת הכשרות .

במקביל שולחת הרבנות בחדרה פקסים לרבנויות ברחבי הארץ ואומרים שההכשר מהדרין הזה לא מטעמם ולכן אין לקנות יותר מהוד מעולה . הוד מעולה מפסיקה למכור למעדני אביב ומעדני אביב פונה שוב , מס' עתירה 77/02 .

העתירה שוב מגיעה לשופט חשין והוא אומר – "בעצם נתגלתה לעינינו תופעה של שימוש בחוק הכנסת שלא לשם התכלית שלשמה הוענקה הסמכות" .

הוא מציע 2 הצעות –

1. לבטל את מיסוד הדת ולהשאיר את חוק הגנת הצרכן .

2. לנקוט באמצעות מנהליים נגד הגופים המעורבים .

ביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת :

ניתן לחלק לשניים את הביקורת השיפוטית –

1. על חוקים – דיברנו על זה בפרק של חוקי יסוד .

2. על החלטות אחרות של הכנסת – ביקורת על החלטות הכנסת ( על זה נדבר היום ) .

את הסעיף השני ניתן לחלק ל- 4 סוגים :

לכל סוג בימ"ש קבע מבחן להתערבות .

סוג 1 – החלטה מעין שיפוטית . למשל – השעיה של ח"כ , הסרת חסינות .

בימ"ש נוטה יותר להתערב בסוג כזה של החלטות כי זו פגיעה בזכות יסוד . כאן המטען הפוליטי בד"כ נמוך .

סוג 2 – סדרי עבודה של הכנסת .

פס"ד – 1. שריד .

2. כהנא 1 742/84 .

אלו החלטות שנוגעות להליכים הפנים פרלמנטרים .

סוג 3 – תיקון התקנון . מליאת הכנסת מתקנת את התקנון בהמלצת ועדת הכנסת . זו הצעה מעין תחיקתית , כי זה מתקבל כאילו זה חוק . פס"ד – כהנא 2 669/85 .

סוג 4 – החלטות שנוגעות להליכי החקיקה – למשל ועדה קיבלה החלטה ללא הליך מתאים– ניתן לבטל את החוק עצמו . פס"ד נמרודי .

פירוט הסוגים 2-4 :

הסוג השני - בביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת מעסיקות אותנו 3 שאלות :

1. שאלת סמכות בימ"ש – לתת צווים לגופים של הכנסת – ועדות , יו"ר הכנסת , משמר הכנסת , קביעת זמן הגשת הצעות אי אמון בכנסת .

2. שאלת השיפוטיות – האם הנושא ראוי להכרעה שיפוטית .

3. השאלה המהותית – העותר מבקש מבימ"ש שיכריע בה . הטענה המשפטית עצמה .

פירוט השאלה הראשונה – שאלת סמכות בימ"ש :

בימ"ש הוא רשות שלטונית והוא אמור לפעול רק אם הצביע על הסמכה בחוק לפעול , כמו שר הפנים ב"קול העם" שאמר שסעיף 19 נותן לו סמכות לסגור עיתון .

כיום אין שאלה לגבי סמכותו של בימ"ש וברור שיש לו סמכות .

מקור סמכותו – סעיף 15 (ד) לחוק יסוד השפיטה מסמיך את העליון בשבתו כבג"צ לתת צווים לגופים הממלאים תפקידים ציבוריים עפ"י דין .

הדין לגבי הכנסת – חוק יסוד הכנסת ותקנון הכנסת שנקבע מכוח סעיף 19 לחוק יסוד הכנסת "הכנסת תקבע את סדרי עבודתה" .

פירוט שאלה שנייה – שאלת השיפוטיות :

השאלה היא למה בימ"ש לא מייד ניגש לשאלה המהותית האם הנושא שפיט ?

יש 2 היבטים לאי שפיטות –

א. אי שפיטות מההיבט הנורמטיבי .

ב. אי שפיטות מההיבט המוסרי .

מההיבט הנורמטיבי – השאלה היא האם יש אמות מידה משפטיות שעל פיהן בימ"ש יכול להכריע בסכסוך שבא לפניו . כיום גישתו של השופט ברק – "הכל שפיט נורמטיבית" .

מדוע הכל שפיט נורמטיבית – כי על כל התנהגות של הפרט או של השלטון יש התייחסות נורמטיבית של הדין , מכוח עיקרון שלטון החוק – לשלטון אסור לפעול אלא אם כן הוסמך , והפרט מותר לו לעשות הכל אלא אם כן נאסר עליו .

אם כן , הכל שפיט נורמטיבית .

שפיטות מן ההיבט המוסרי – אנו מניחים שיש אמות מידה משפטיות ,אך אנו סבורים שאין זה ראוי שההכרעה בעניין תעשה ע"י בימ"ש .

איך קובעים אם זה ראוי או לא ראוי ?

היו 2 בג"צים :

1. בקשר למדיניות ההתנחלויות – בימ"ש אמר שזה אמור להיות נידון במו"מ ולא בהכרעה שיפוטית .

2. לעומת זאת – פס"ד אלון מורה - כשאדם בא מהשטחים ואומר שבנו התנחלות ספציפית על אדמתו – זה שפיט כי מדובר בפגיעה בזכות הקניין

במדיניות – לא ידון בימ"ש .

בפגיעה בזכות אדם – כן ידון בימ"ש .

השאלה – מדוע בודקים שפיטות בהחלטות של הכנסת – הכנסת מייצגת את הריבון – היא הרשות המכוננת .

הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת . אנו לא מעוניינים לשפוט את הפוליטיקה ולהיות חלק מהתרגילים הפוליטיים – למנוע פוליטיזציה של השפיטה .

ההתערבות יכולה לשבש את מערכת היחסים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת . מכאן הזהירות של בימ"ש להתערב בהחלטות מנהליות .

אך אם בימ"ש לא יתערב מי יבטיח שכל מה שמתרחש בכנסת הוא כדין ?

גם הכנסת שהיא המחוקקת יכולה לשנות את החוק אך כל עוד לא עשתה זאת היא חייבת לפעול עפ"י החוק .

פירוט השאלה השלישית - המהותיות –

החלטות שנוגעות לסדרי העבודה -

פס"ד שריד – יו"ר הכנסת דוחה במספר שעות את הדיון בהצעת אי אמון בממשלה .

העותר טוען – יו"ר הכנסת , שהוא מהקואליציה , דחה את ההצבעה כי אין רוב לממשלה = שימוש לרעה בסמכותו , כי הוא אמור לפעול לפי דין .

יו"ר הכנסת – הוא חיכה לח"כ שיחזרו מאזכרה לבן גוריון .

יש כאן בעיה עובדתית . למה הוא דחה זאת ?

כעיקרון , יש לו סמכות ליו"ר הכנסת לדחות את הישיבה לפי 27 (ג) לתקנון הכנסת .

השופט ברק – דן בשאלה הראשונה – השפיטות – מעלה את העניינים המתנגשים שהזכרנו ואמר שהוא עושה איזון ביניהם ולכן (וזו ההלכה התקפה) אנו אתערב בהחלטות הכנסת רק כאשר קיימת פגיעה ניכרת בערכים המהותיים של משטרנו החוקתי .

פגיעה ניכרת במבנה של משטרנו החוקתי = דחייה של מספר שעות לא פוגעת במשטר החוקתי (לעומת דחייה למספר שבועות / חודשים) , כי הממשלה פועלת מכוח אמון הכנסת ואם יעברו מס' שבועות יכול להיות שלא תהיה לה הסמכות מהכנסת למשול . בדחייה של מס' שעות המבנה של המשטר לא משתנה .

המשמעות – גם אם יו"ר הכנסת פועל שלא כדין בימ"ש לא יתערב כי אין פגיעה ניכרת.

אם יש פגיעה ניכרת – בימ"ש יתערב .

גם בפס"ד בנק המזרחי – בימ"ש קבע חידוש הלכתי אך לא התערב .

"פגיעה ניכרת" זה המבחן להתערבות .

ההחלטה בפס"ד שריד – בימ"ש לא מתערב .

פס"ד כהנא 1 – נשיאות הכנסת (מורכבת מיו"ר הכנסת ומהסגנים) מסרבת להניח על שולחן הכנסת הצעות חוק של כהנא מהנימוק שהן גזעניות .

הטיעון של כהנא – אין להם סמכות למנוע הנחת הצעות חוק בשל תוכנן .

השופט ברק – בחן את החוק והתקנון ובדק את התכלית . לדבריו – "אם אני מעיין בלשון הסעיף שבתקנון שעוסק בסמכותה של נשיאות הכנסת לגבי הנחת הצעת חוק פרטית ואם אני משווה את לשונו ללשון הסעיף שעוסק בהנחת הצעת חוק מטעם הממשלה , אני מגיע למסקנה שיש לנשיאות שיקול דעת לא להניח הצעת חוק פרטית בשל תוכנה" .

הוא הולך לסעיף 34 (ב) לתקנון ושם נאמר לגבי הצעת חוק פרטית "נשיאות הכנסת אחרי שאישרו את ההצעה יניחוה על שולחן הכנסת" . ז"א – יש להם שיקול דעת .

ברק משווה את זה ל- 113 (ב) – הצעת חוק מטעם הממשלה – שקבע כי "יו"ר הכנסת יניח את הצעת החוק על שולחן הכנסת". כאן אין לו שיקול דעת , אך בהצעת חוק פרטית יש לו שיקול דעת .

אם יש סמכות ויש שיקול דעת צריך לבחון את היקף שיקול הדעת לאור התכלית שלשמה הוענקה הסמכות .

ברק – לח"כ אין מנגנון בקרה וסינון של הצעות חוק כמו שיש לממשלה וזה בדיוק התפקיד של נשיאות הכנסת . לכן היא רשאית לבדוק רק עניינים שבצורה – האם זה מנוסח עפ"י סעיפים מתאימים ... ( עניינים צורניים ) .

הנשיאות לא רשאית למנוע מח"כ שנבחר על רקע מצע מסוים להגיש הצעות חוק שנועדו להגשים את מצע רשימתו (הגישה של ברק בכהנא נגד רשות השידור) .

השופט ברק לא מוכן להכיר בשיקול הדעת לצנזר תוכן של הצעת חוק משום שהוא חושש מהמדרון התלול – אם נסכים לכך היום שיתערבו בתוכן הצעות חוק גזעניות , מחר נשיאות הכנסת תצנזר הצעות חוק אחרות .

החלטת בימ"ש – "אנו מצהירים כי המשיבים (נשיאות הכנסת) אינם רשאים שלא להניח את הצעות החוק על שולחן הכנסת" .

שלמה הילל , שהיה בנשיאות הכנסת , לא הסכים מצפונית להניח הצעות חוק וכהנא חזר לבימ"ש .

בימ"ש – אנו לא נתנו צו אופרטיבי שמחייב את נשיאות הכנסת לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה – זה היה צו הצהרתי שמפרש את סמכותה של הנשיאות .

אי אפשר לומר על מישהו שביזה את בימ"ש אלא אם כן הוא לא עושה דבר שבימ"ש ציווה עליו או אם עשה מעשה שצווה לא לעשות .

לסיכום – בימ"ש לא תמיד יכול לפתור כל בעיה . לעיתים הוא משאיר עניינים מסוימים לסנקציה פוליטית / ציבורית . משאיר עניינים למשפט הציבור .

הציבור יכול להחליט ולהגיב על המעשה לפי הבנתו ולאור הצהרתו של בימ"ש .

אם כן , כאשר מתעוררת שאלה של ביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת , בימ"ש יכול לנקוט באחד משלוש הדרכים הבאות :

1. לדחות את העתירה על הסף – הנושא שפיט מוסדית .

2. לדון בשאלה ולהעניק צו הצהרתי .

3. לדון בשאלה ולהעניק צו עשה . בד"כ במקרים קיצוניים .

שני המקרים הראשונים הם המקרים המרכזיים שהוא נוקט בהם בד"כ פעולה .

אחרי פס"ד שריד הכנסת שינתה את התקנון וקבעה את סעיף 134 (ג) שקובע – "יו"ר הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק שהיא לדעתם גזענית במהותה או שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי" .

סוג שלישי - תיקון התקנון -

בפס"ד כהנא 2 – תקף כהנא את תוקפו של התקנון – סעיף 134 (ג) , כי התקנון יכול לקבוע עניינים שבפרוצדורה כי זה מה שהוסמך בסעיף 19 לחוק יסוד הכנסת – סדרי העבודה , ולא לפגוע בזכות היסוד של ח"כ להגיש הצעות חוק- בדיקת התוכן .

שמגר – קובע לראשונה מבחן להתערבותו של בימ"ש בתקנון הכנסת – והוא לא מתערב .

השופט שמגר אמר –

המבחן – בימ"ש יתערב בתוקפו של תקנון רק כאשר מתגלה פגם מהותי היורד לשורש עקרונות היסוד של משטרנו החוקתי ושל תפיסותינו הדמוקרטיות .

המקרה של כהנא לא נכנס למבחן הזה , כי לא נפגעה זכות יסוד של ח"כ משום שהתקנון הוא זה שיוצר את זכותו של ח"כ יחיד ליזום הצעת חוק .

ייזום חקיקה ע"י ח"כ , כמו כל תהליך החקיקה , הוא חלק מסדרי עבודתה של הכנסת .

הקושי – זו לא הבעיה שמתעוררת כאן – ייזום הצעת חוק ע"י חבר כנסת יחיד . הבעיה היא בתוכן. אין כאן שאלה דיונית אלא על הגבלות תוכן של הצעת החוק .

מהסמכות להסדיר את סדרי העבודה לא נובע שהתקנון יקבע הגבלות על תוכן ההצעה .

השופט ברק – "אני מסכים" .

השאלה היא כיצד הסכמתו של השופט ברק מתיישבת עם עמדתו בכהנא ה- 1 .

אמנם בכהנא 1 השופט ברק אומר , מדגיש ופוסק רק עפ"י הדין הקיים ובהעדר הוראה בתקנון, אולם החלטתו התבססה על התפיסה שאין לאפשר צנזורה תוכנית ( על התוכן של הצעת חוק פרטית ) .

השאלה – האם אין לומר שלאור פרשנותה הראויה של הוראת סעיף 19 לחוק יסוד הכנסת , התקנון לא יכול להסמיך פסילת הצעת חוק בגין תוכנה והדבר צריך להיעשות בחוק יסוד הכנסת .

אין דיו בשאלה הנ"ל אצל ברק .

היום אין בעיה בכך – משום שיש את 7 (א) לחוק יסוד הכנסת – ח"כ לא יכול להיבחר כדי להגשים הסתה גזענית .

34 (ב) - נותן שיקול דעת לא להניח על שולחן הכנסת – נבחן את שיקול הדעת לאור 7 (א)– למנוע הסתה לגזענות , ובנוסף –

סעיף 1 לחוק חסינות ח"כ – החסינות לא חלה על הסתה לגזענות כי זה לא תפקידו של ח"כ להסית לגזענות .

לאור שני אלו בוחנים את שיקול הדעת לפי 34 (ב) .

פס"ד נמרודי – בימ"ש קובע לראשונה מבחן לבטלותו של חוק שנפל בו פגם בהליך החקיקתי. (גם כאן הוא לא מתערב כי זה לראשונה , ותמיד בחידוש לראשונה הוא מנסה לא להתערב כי זה לראשונה) .

העותרות – טוענות שחוק מסוים הוא לא תקף משום שוועדת הכנסת לא נתנה להם , כנפגעים היחידים של אחת מהוראותיו , הזדמנות להופיע ולטעון טענותיהן בפניה לגבי אותה הוראה , ולכן – ההליך בפני הוועדה בטל .

אם הדיון בפני ועדת הכספים בטל , גם החוק בטל כי זה אחד מהליכי החקיקה .

השופט ברק – אני אתערב (אבטל חוק) רק אם לא התקיים אחד מהליכי החקיקה "או שנפל באחד מההליכים הללו פגם היורד לשורש ההליך" .

במקרה הזה אומר ברק " שמעו אותכם " ע"י "שמיעה מוסדית" – הכנסת מורכבת מנציגי ציבור וקולכם נשמע באמצעות נציגיכם בכנסת ( כמו קולו של כל אזרח אחר ) .

המשמעות – ז"א כללי הצדק הטבעי ( שפקיד ישמע את הנפגע לפני קבלת ההחלטה ) יכולים לחול גם על החלטות הכנסת .

המושג "פגם היורד לשורש ההליך" יוצר חוסר ודאות כי זה לא ברור מה זה אך זה בלי להפיל חוק שהתקבל באופן לא תקין – פגם בשורש ההליך .

ז"א – ניתן להפיל חוק בגלל פגם מהותי שנפל בהליך נשיאות הכנסת , אפילו שלא סותר חוק יסוד .

אין פסיקה בכל המשמעויות הנ"ל .

נושא חדש - הממשלה :

הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת . נשיא המדינה מחליט על מי להטיל את הרכבת הממשלה.

הבעות אי אמון בממשלה – סעיף 28 (ב) לחוק יסוד הממשלה –