מותר לחלק דיבידנדים מרווחי אקוויטי מחברות כלולות

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

חלוקת רווחים הנובעים מרווחי אקוויטי שנוצרו מחברות כלולות, מותרת כאשר על רווחים אלו שולם המס או ישולם על ידי החברות הכלולות, כמו גם ישולם המס על ידי חברת החזקות הרושמת אותם בדוחותיה. אך אינה מותרת אם נוצר מצב לפיו רווחים אלו יתחמקו ממס כגון כאשר המקבלת היא חברה משפחתית.  

סוגיה זו עלתה שוב בעניין ג'ורבין (ע"מ 29069-06-12 ג'ורבין נ' פקיד שומה למפעלים גדולים). בשנת המס 2009 חולק לג'ורבין דיבידנד בסך 17,201,780 ₪. בגין הכנסה זו הצהיר ג'ורבין כי היא חייבת במס בשיעור מופחת של 12% בלבד, בהתאם להוראת השעה. הוראת השעה קבעה כי שיעור המס המופחת על הדיבידנד יוענק רק עד לגובה הרווחים הראויים לחלוקה שהיו בידיי החברה מחלוקת הדיבידנד עד ליום 1.1.2003 (להלן: "המועד הקובע").

המחלוקת בין הצדדים התרכזה בשאלה, האם יש לכלול בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה את רווחי האקוויטי של חברת דחף, דהיינו רווחים חשבונאיים המבטאים את חלקה של חברת דחף ברווחיה הלא-מחולקים של חברות שמוחזקות על ידה.

בנוסף, קבע פקיד השומה כי דיבידנד שחולק בדרך של יצירת יתרת זכות לטובת ג'ורבין ולא בדרך של תשלום בכסף בפועל אינו עומד בתנאי הוראת השעה ולכן אינו מזכה בשיעור המס המופחת. עם זאת, נקבע כי דיבידנד שקוזז כנגד יתרת החובה של ג'ורבין בחברת דחף כן יוכר כדיבידנד הזכאי לשיעור המס המופחת. אך במהלך הדיון בערעור הודיעה באת כוח פקיד השומה כי פקיד השומה מוותר על טענתו כי הזכאות לשיעור המס המופחת תלויה בחלוקת הדיבידנד בכסף בפועל.

 לפיכך, נותר גרעין המחלוקת בערעור, בשאלת זכאות ג'ורבין להטבת המס שנקבעה בהוראת השעה, לפיה דיבידנד שיחולק בתקופת ההטבה, מיום 1.10.2009 ועד 30.9.2010, עד גובה הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד המועד הקובע יהיו חייבים במס בשיעור 12% בלבד.

בסעיף 94ב(ב)(1) הגדיר המחוקק שתי חלופות לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה. החלופה הראשונה, המכונה החלופה החשבונאית, מבקשת לחשב את הרווחים שנצטברו בחברה מתום שנת המס שקדמה לרכישת המניה ועד תום שנת המס שקדמה לשנת מכירת המניה על פי מאזן החברה. החלופה השנייה, המכונה החלופה המיסויית, מבקשת לחשב את סכום הרווחים שנתחייבו במס (בניכוי המס ששולם, דיבידנד שחולק והפסדים שטרם קוזזו ובצירוף רווחים פטורים ממס).

אין מחלוקת בין הצדדים כי רווחי אקוויטי נכללים בדוחות הכספיים של החברה ולכן יש לקחת אותם בחשבון במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחלופה החשבונאית. עם זאת, הצדדים חלוקים בשאלה האם רווחי האקוויטי מהווים "רווחים שנתחייבו במס" שיש לקחתם בחשבון בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה לפי החלופה המיסויית.

ג'ורבין טען שיש לאבחן מקרה זה מפסקי הדין בעניין קליימן, בעניין ברנע (ע"מ 1183/05 דוד קליימן). לטענת ג'ורבין, במקרים אלו מנעו בתי המשפט מנישומים לחמוק מתשלום מס על הכנסתם, בעוד במקרה שלו, ממילא לא יהיה חיוב נוסף במס במועד חלוקת רווחי האקוויטי אל חברת דחף. ג'ורבין טוען עוד כי קביעות בית המשפט העליון בעניין פרל (ע"א 8500/10 אביעד) תומכות בעמדתו בערעור.

כטענה מקדמית טען פקיד השומה, כי מאחר שג'ורבין נמנע מלהציג לו חישוב מפורט בנוגע לרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד המועד הקובע, יש לדחות את הערעור. בית המשפט אכן הצדיק את פקיד השומה. שכן, משמעות אי-הגשת החישוב היא כי הזכות להטבה לא הוכחה לפקיד השומה. אך דחה את הטענה היות ופקיד השומה הציג תחשיב הרווחים שנערך על ידו ואשר גם המערער מוכן היה להסתמך עליו כבסיס לטענותיו.

בית המשפט גם דחה את טענת פקיד השומה בדבר מועד תחילת החישוב של הרווחים הראויים לחלוקה. הוא קבע כי טענת פקיד השומה בעניין זה היא טענה חדשה שלא הועלתה בדיוני השומה. זאת לפי הכלל שאין להידרש לטענות חדשות שלא ניתנה לצד שמנגד הזדמנות להתמודד עימן בהליכי השומה. זאת גם בהתאם להלכת הקודחים.  

חשוב לשים לב, כי מדובר בכלל הדדי לפי ההלכות החדשות, טענות וראיות שלא הוצגו בדיוני השומה, לא יוכלו להיות מוצגים לראשונה רק בהליכי הערעור לבית המשפט. לפי כלל זה, הפכו דיוני השומה לסוג של ערכאה משפטית ראשונה לכל דבר.

לגופו של עניין, קבע בית המשפט כי רווחי האקוויטי מבטאים את זכות החברה המחזיקה בנכסים נטו של החברה הכלולה. זכות זו תמומש באחת משתי דרכים - חלוקת הרווחים שנצברו בידי החברה הכלולה או מכירת ההחזקה בחברה הכלולה. בשתי הדרכים הללו לא יחול חיוב נוסף במס בגין רווחי החברה הכלולה. חלוקת הרווחים מחברה אחת לחברה האחרת ממילא פטורה ממס לפי סעיף 126(ב) לפקודה בהיותה דיבידנד בין-חברתי. גם בעת מכירת ההחזקה בחברה הכלולה לא יחויבו רווחי האקוויטי במס פעם נוספת.

מאחר שתכלית החלופה המיסויית היא למנוע מהכנסות חשבונאיות לחמוק מרשת המס, אין להגביל את הכללת רווחי האקוויטי שעה שברור שלא מדובר בהכנסה שתילכד בעתיד ברשת המס.

אין בדברים אלו בכדי לרוקן מתוכן את החלופה המיסויית כפי שחושש פקיד השומה. קיימים מקרים רבים בהם רווח חשבונאי איננו רווח ששולם בגינו המס הסופי ולכן לא יוכל להיכלל במסגרת החלופה המיסויית. כך למשל, רווחי שערוך שצמחו בחברה הם רווחים שישולם המס בגינם רק במועד המימוש, ולכן לא ניתן לראות בהם כרווחים שכבר נתחייבו במס. באופן דומה כמובן גם רווחי אקוויטי שנובעים מרווחי שערוך שנרשמו אצל החברה הכלולה לא ייכללו ברווחים הראויים לחלוקה. כך גם במקרה שבו חברה משפחתית רשמה רווחי אקוויטי, ברי כי רווחים אלו לא יוכלו להיחשב כרווחים שנתחייבו במס, שכן במקרה זה המס הסופי על ההכנסה ישולם רק עם חלוקת רווחי האקוויטי לחברה המשפחתית.

לאור כל האמור קיבל בית המשפט את עמדת ג'ורבין כי יש לכלול את רווחי האקוויטי במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי החלופה המיסויית.