אי התרת הוצאות מימון המיוחסות לדיבידנד בין חברתי

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

בעניין בראון (ע"א 3892/13 בראון-פישמן תקשורת בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, אשר ניתן ביום 8.6.2015) נקבע כי הוצאות מימון שהיו קשורות לקבלת דיבידנד בין חברות לא יותרו בניכוי כנגד הכנסות אחרות. היות ודיבידנד בין חברות בישראל פטור ממס עולה כי מדובר בהוצאות מימון שלא יוכרו למס. מדובר בתאונת מס שייתכן והיה ניתן למנוע אותה אם ההשקעה בחברת הבת והמימון שלה, היו נעשים בדרך אחרת.

מדובר בחברת בראון - פישמן תקשורת בע"מ, אשר החזיקה במניות של חברת ידיעות אחרונות, במניות של חברת פולן בע"מ ובזכויות למניות של חברת ידיעות תקשורת בע"מ. חלק מהשקעתה בוצעה זמן רב לפני תקופת ההחזקה, אך מרביתה, בוצעה בין השנים 1997-2000, והיא מומנה בחלקה על-ידי הלוואות אשר נטלה בראון, לזמן קצר ולזמן ארוך, בסך 428,688,000 ₪.

בראון קיבלה דיבידנד אשר חולק לה, כבעלת מניות, על ידי החברות המוחזקות. הכנסה זו, הייתה ההכנסה היחידה של בראון באותן השנים והסתכמה בכ-120 מיליון ₪. היא לא חויבה במס נוכח הוראת סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה, הקובעת כי דיבידנד בין חברות לא ייכלל בחישוב ההכנסה החייבת של "חבר בני אדם". במקביל להכנסה מדיבידנד, היו לבראון בתקופת ההחזקה הוצאות מימון בגין ההלוואות וכן הוצאות נלוות שונות הכרוכות בהשקעה בחברות המוחזקות. ההוצאות הסתכמו בכ- 201,500,000 ₪.

בדיווחיה השנתיים דרשה בראון להתיר בניכוי את מלוא ההוצאות, לפי סעיף 17 לפקודה. בראון לא ייחסה את ההוצאות להכנסת הדיבידנד לפי סעיף 18(ג) לפקודה - הסעיף אשר מסדיר ניכוי הוצאות אשר הוצאו לשם הכנסות "מועדפות", לרבות הכנסות פטורות ממס - אלא ביקשה לנכות את מלוא ההוצאות כהוצאות בעסק ולהכיר בהן כהפסד עסקי, הניתן להעברה לשנים הבאות לפי הוראות סעיף 28 לפקודה.

בראון סברה כי אין לנכות את ההוצאות מהכנסתה מדיבידנד, שכן לעמדתה, הכנסה מדיבידנד בין חברות אינה "הכנסה פטורה" או "מועדפת", אלא תקבול אשר הוצא מבסיס המס מכוח סעיף 126(ב) לפקודה, ועל כן כלל אינו בא בגדר המונח "הכנסה", ומכאן שסעיף 18(ג) אינו חל לגביו.

ביהמ"ש פנה לכלל הקבוע בסעיף 17 רישא לפקודה לפיו, בחישוב ההכנסה החייבת של הנישום ינוכו הוצאות שיצאו כולן בייצור הכנסתו בשנת המס ולשם כך בלבד.

בסעיף 17(1)(א) לפקודה אשר נושאו "הוצאות מימון", נקבע כי הן תותרנה בניכוי אם הן השתלמו על "הון ששימש בהשגת הכנסה". דהיינו, כאשר נלקחה הלוואה לרכישת נכס, ואותו הנכס שימש בייצור הכנסה ניתן להכיר בהוצאות המימון בגין אותה הלוואה. מאידך, אם באמצעות כספי ההלוואה רכש הנישום נכס אשר אינו משמש בעת הזו לייצור הכנסה, לא ינוכו הוצאות המימון.

אין הכרח כי ההכנסה אשר הושגה באמצעות הנכס אשר רכישתו מומנה על ידי ההלוואה, תהיה דווקא אקטיבית (הכנסה מעסק או משלח יד לפי סעיף 2(1) לפקודה). ניתן לנכות את ההוצאות גם כאשר ההכנסה פסיבית (ריבית הפרשי הצמדה או דיבידנד, לפי סעיף 2(4) לפקודה), ובלבד שהניכוי ייעשה כנגד הכנסה מסוג זה בלבד. כלומר, הוצאות המימון בגין הלוואה ששימשה לרכישת נכס אשר ייצר הכנסה פסיבית, תותרנה בניכוי רק כנגד אותה ההכנסה – ובאין הכנסה כזו, לא ינוכו ההוצאות כלל (ע"א 314/67 פקיד השומה, ת"א 4 נ' נכסי כהנים בע"מ).

סעיף 18(ג) לפקודה, אשר כותרתו "סייגים לניכוי הוצאות מסוימות", מהווה מעין "חריג" או סייג לסעיף 17 לפקודה. הסעיף עוסק במקרה בו לנישום יש הכנסה "מועדפת" – כלומר, הכנסה שנקבע לגביה שיעור מס מיוחד או שהיא פטורה ממס. הסעיף קובע, כי במקרה זה: "ההוצאות אשר בהן עמד אותו אדם לשם השגת ההכנסה המועדפת יותרו לניכוי לפי סעיף 17 רק כנגד הכנסה זו".

סעיף 126(ב) לפקודה מעגן את הכלל לפיו בחישוב ההכנסה החייבת של חבר בני אדם:

"לא תיכלל הכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד שמקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל שנתקבלו במישרין או בעקיפין מחבר בני אדם אחר החייב במס חברות וכן לא תיכלל הכנסה שנקבע לגביה שיעור מס מיוחד".

ע"א 635/68 פשמ"ג נ' כלל, חברה להשקעות בישראל בע"מ עסק בחברת כלל השקעות, אשר הייתה לה הכנסה שנתית, אשר חלקה נבע מדיבידנד אשר אינו חייב במס לפי סעיף 126(ב) לפקודה, בעוד שהיתרה נבעה ממקורות אחרים החייבים בשיעור מס רגיל. במקביל, צמחו לחברה הוצאות שנתיות. נפסק, כי חברת כלל תייחס להכנסתה מדיבידנד שיעור הוצאות חלקי אשר יצא בייצור אותה ההכנסה, ולא תוכל לנכות את מלוא הוצאותיה כנגד ההכנסה החייבת בשיעור מס מלא.

בהמ"ש אף לא התיר את קיזוז ההפסדים מהוצאות המימון. שכן, לפי הוראת סעיף 28 לפקודה רק הפסד מ-"עסק או משלח יד" ניתן לקיזוז כנגד הכנסות באותה שנת מס או בשנים הבאות. בהמ"ש השתכנע מחומר הראיות כי ההשקעה של בראון לא הייתה בעסק, מהסיבות הבאות:

1. ההחזקה במניות החברות המוחזקות הייתה לתקופת זמן ארוכה של שנים.
2. בראון לא ביצעה פעולות מכירה וקניה במניות החברות.
3. לבראון אין עובדים וממילא לא פועלים במסגרתה גורמים הבקיאים בביצוע עסקאות סחר במניות.
4. לבראון אין מנגנון או פעילות קבועה ומתמשכת.
5. לבראון, לא הייתה השפעה מהותית בחברות המוחזקות.
6. רישום ההשקעה בדו"חות הכספיים השנתיים של בראון מעיד על אופי הוני וכן הוצגה במסגרת הביאורים בדו"חות כפעילות השקעה.

הוצאות המימון אשר הוצאו בגין ההלוואה אשר שימשה לרכישת המניות בגינן צמחה ההכנסה מדיבידנד, לא הוצאו במסגרת פעילות פירותית אקטיבית בעסק, ולכן הן אינן מותרות בניכוי ככאלה לפי סעיף 17 רישא, ואף אינן מותרות בקיזוז לפי סעיף 28. ניכוי הוצאות המימון במקרה דנן יכול אפוא שייעשה רק דרך סעיף 17(1)(א). ואולם, הואיל והכנסת בראון מדיבידנד היא פסיבית, הרי שכאמור, הניכוי יותר רק כנגד הכנסה מסוג זה, ובאין כזו (שכן מדובר בדיבידנד בין חברתי בישראל הפטור ממס), וזה העיקר, ההוצאות, לא ינוכו כלל.

חשוב לציין כי אילו היה מדובר בהשקעה בידי יחיד, או חברה משפחתית או חברה בית, ניתן היה להיתלות בפס"ד בעניין מ.ד.מ. בו נקבע, כי יחיד זכאי לנכות את הוצאות המימון כנגד הכנסותיו מדיבידנד. שכן, בידיו הכנסות אלו חייבות במס.

באמירת אגב, אומר בהמ"ש כי כאשר הנכס נרכש באמצעות ההלוואה הוא נכס בהקמה אשר טרם מניב הכנסה (למשל, במקרקעין), ייתכן כי תהיה התייחסות שונה.

סופו של דבר התקבל הפתרון המעשי אותו הציע פקיד השומה, לפיו בראון תוכל להוון לעלות המניות את יתרת ההוצאות.