נפסל תכנון המס למכר מקרקעין באמצעות הקצאת מניות

רמי אריה עו"ד ורו"ח

"הקצאת  מניות" ב-"איגוד מקרקעין" ללא "טעם מסחרי" עלולה להתחייב במס רכישה ובמס מכירה, כך נקבע בעניין גוב גיא (ו"ע 37199-03-10 גוב גיא בע"מ, ג.נ. מהנדסים בע"מ, חן והדר קום בע"מ, ניתן  ביום 16 בדצמבר 2014).

הקצאת מניות באיגוד מקרקעין הינה חריג לחיוב במס רכישה ומס מכירה של "פעולה באיגוד במקרקעין" כפי המוגדר בסעיף 1 לחוק מס שבח כך:

"הענקת זכות באיגוד, הסבתה, העברתה או ויתור עליה, שינוי בזכויות הנובעות מזכות באיגוד והכל בין בתמורה ובין בלא תמורה, אך למעט הקצאה:

 לעניין זה, "הקצאה"- הנפקה של זכיות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מבעלי הזכויות באיגוד, במישרין או בעקיפין".

מטרת החריג הינה לעודד יזמים ומשקיעים להשקיע בחברות בכלל ובאיגודי מקרקעין בפרט.

אולם, בעניין גוב גיא, נקבע כי מטרת הקצאת המניות לא הייתה לצורך השקעת הון בחברת איגוד המקרקעין, אלא לצורך העברת הבעלות והשליטה בפועל על החברה מידי בעל מניות אחד, לידי בעל מניות אחר.

החרגת ההקצאה בחוק, צריכה להיעשות במטרה לאפשר לחברה לגייס הון נוסף לשם פעילותה. קבלת האפשרות לשימוש בכספים לצורך פירעון הלוואת הבעלים של בעלי המניות שדוללו עקב ההקצאה, מאפשרת לעקוף את חיוב המס בגין פעולת המכירה (ע"י הקצאה אשר מוחרגת מגדר פעולה באיגוד כאמור) ולהימנע בדרך זו מתשלום מס כחוק.

גוב גיא ,חברת איגוד מקרקעין, הוקמה בשנת 1996 בכדי לרכוש מקרקעין. באותה העת בעלי המניות היחידים בחברה היו גוב גיא וג.נ. מהנדסים. בתאריך 7.5.2007 הקצתה החברה 20,000 מניות לחן והדר, כנגד תשלום ערכן הנקוב. המערערים טענו לפטור ממס רכישה וממס מכירה בגין הקצאת המניות, עקב החריג האמור לעיל.

מנהל מיסוי מקרקעין ראה בהקצאת המניות עסקה מוסווית של מכר אשר אינה בגדר החריג. הקצאת המניות בצורה זו גרמה לדילול המניות של חברות גוב גיא וג.נ. מהנדסים ע"י העלאת שיעור האחזקה של חן והדר מאחזקה של 50%, לשיעור 99.5% ממניות החברה.

למעשה, במסגרת העסקה דנן בוצע דילול מלא של מניות חברת גוב וגיא ושל חברת ג.נ. מהנדסים, וזאת בטכניקה של הקצאת מניות לכאורה. במסגרת ה-"הקצאה" רוקנו מניותיהן של שתי החברות הנ"ל מכל תוכן כלכלי-מסחרי.

עוד הוסכם כי ניהול החברה יועבר לחן והדר בעקבות התפטרותם של נציגי גוב גיא וג.נ. מהנדסים מדירקטוריון החברה. הוסכם, כי חן והדר יעניקו הלוואת בעלים בגובה 2,918,132 ש"ח אשר תשמש לפירעון הלוואת הבעלים של גוב גיא וג.נ. מהנדסים שהיו בחברה ערב ההסכם. 

ההסכם אף שחרר את גוב גיא וג.נ. מהנדסים מכל ערבויות והתחייבויות החברה ואת הטלת החיוב על חן והדר. ככל ויידרש הון נוסף חן והדר התחייבה להיות זאת אשר תעמיד אותו, אם וכאשר יוחלט על כך.

ועדת הערר קבעה, כי יש לחייב את הצדדים במס רכישה ומכירה על פי שווי הזכויות במקרקעין, על פי שיטת היוון תזרימי ( DCF ) אשר אומצה בע"א 10406/06 דן עצמון שם נקבע עדיפות שיטת DCF . ערכה של החברה מוערך הן על פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים והן על פי תזרים המזומנים המהוון שיהיו מייצרות הזדמנויות ההשקעה שלה. שיטה זו מאפשרת לקבוע שווי לצורכי מס בחברה אשר מצבת הנכסים שלה שווה או נמוכה מהתחייבויותיה.

חישוב מס הרכישה והמכירה נקבע על פי הסכום של 30 מיליון, למרות שהוסכם בין הצדדים , כי שווי המקרקעין אשר נמכרו הינו 14,850,000 ₪ בלבד.

מס שבח לא הוטל בהתאם להסכמת הצדדים עם המנהל.

הקנסות הופחתו, וזאת מכיוון והדו"חות הוגשו בזמן לרשויות מס שבח, למרות המחלוקת על הגדרת סעיף "ההקצאה" כפי שפירשו זאת הצדדים.

לסיכום , קיימת חשיבות רבה לקיומו של "טעם מסחרי" ול-"מהות הכלכלית" של עסקה, ללא קשר לשאלה איך היא תוגדר על ידי הצדדים לעסקה, על מנת לקבוע את חבות המס שתחול בגין אותה עסקה בדין.