האם מעסיקי מסתננים פטורים מהיטל עובדים זרים

רמי אריה , עו"ד ורו"ח

בתאריך 28.10.14 קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעניין ארזים (ע"מ 58167-12-12 בעניין ג. ארזים ניהול ותפעול נ' פקיד שומה אילת), כי מעביד המעסיק מסתננים שנכנסו באופן לא חוקי לישראל ועובדים בישראל, אינו פטור מהיטל בגין עובדים זרים לפי חוק הוכנית להבראת כלכלת ישראל, התשס"ג -2003, למעט, אלו שהוכרו כ-"פליטים" לפי האמנות הבינלאומיות.

ארזים היא חברת כוח אדם, אשר בשנות המס הרלבנטיות העסיקה מאות עובדים זרים, שנכנסו כמסתננים לישראל, בעיקר מאריתראה וסודן. עפ"י הסדר דיוני והסכמה של הצדדים, כל אותם מאות העובדים היו במהלך כל "תקופת העסקתם", בשנים הרלבנטיות, בעלי אשרת שהייה בישראל. בהתאם לסעיף 2(א)(5) ל"חוק הכניסה לארץ", אשרה שעניינה כמוגדר באותו סעיף: "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו מהרחקה-עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה".

פקיד השומה חייב את ארזים בגין כל מאות העובדים הנ"ל, בתשלום "היטל עובדים זרים" הקבוע בסעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל.

ארזים טענה כי הוראות סעיף 45 לחוק ההבראה אינן חלות על מסתננים מאריתריאה ומסודן השוהים בישראל לפי אשרה מסוג 2(א)(5). המדובר לטענת ארזים במבקשי מקלט השוהים בישראל מכוח החלטת ממשלה לאי הרחקתם מישראל לארצותיהם, וזכאים למתן "ההגנה הקולקטיבית" הנגזרת מכך. לטענת "ארזים" מעמדם "המהותי" של "מבקשי מקלט" אלה, דומה לזה של "פליטים", כהגדרתם באמנות הרלבנטיות. כולם שוהים בישראל, שנים ארוכות. ושהייתם הממושכת בישראל הינה תוצאת מצבם כמבקשי מקלט ומנועי הרחקה.

ארזים ציינה כי בסעיף 44(ב) לחוק ההבראה נקבע כי "לכל מונח בפרק זה, תהיה ה"משמעות" הנודעת לו בפקודת מס הכנסה, אלא אם כן נאמר בפירוש אחרת". היות  וכול העובדים שהו במהלך השנים הרלבנטיות בישראל, הם בעצם עונים להגדרת "תושב ישראל" לפי פקודת מס הכנסה.

פקיד השומה טען, שעובדים אלו אינם "פליטים" כאמור באמנות הבינלאומיות. מדובר במסתננים, מהגרי עבודה אשר שהייתם בישראל הינה מטבע הדברים זמנית, עד למציאת הפתרון הנאות להרחקתם מישראל, אליה הסתננו שלא כדין.

פקיד השומה הפנה לפסיקה בעמ"ה 1061/07 ובעמ"ה 37101-10-11 ולפיה - דמותו של העובד הזר הנשאבת (בחוק ההבראה) מההגדרה שבחוק העובדים הזרים, לא מכוונת לעובד השוהה בארץ מכוח חוק הכניסה לישראל ומעצם הגדרתו אינו "תושב", כאשר לו היה "תושב" כלל לא היה נדרש לאשרה ורישיון ישיבה.

עוד טוען פקיד השומה, כי מבחני ה"תושבות" לפי פקודת מס הכנסה אינם רלבנטיים לעניין "עובדים זרים" שכן חוק ההבראה וחוק העובדים זרים, מניחים כהנחת מוצא ברורה שאין המדובר ב"תושבי ישראל".

בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה, וקבע כי העובדים עונים למבחן התושבות עפ"י פקודת מס הכנסה לפי מבחן "מרכז החיים" - ולצדו "חזקת התושבות" (הניתנת לסתירה) למי ששהה בישראל מעל 183 ימים בשנת המס הרלבנטית, או למעלה מ- 425 ימים בשלוש השנים שקדמו לה.

אולם, לשיטת בית המשפט מבחנים אלה ובוודאי "חזקת התושבות", אינם עולים בקנה אחד עם מבחני "התושבות" לפי חוק הכניסה לארץ – הן ברמתם הנורמטיבית לשונית והן בתכליות השונות מאוד המונחת ביסוד כל אחד מהחוקים הנ"ל.

בית המשפט מפנה לעניין רצון (ע"מ 37101-10-11 רצון ואח' נ' פקיד השומה, פסה"ד מיום 17.9.14) ולעניין טלרום (עמ"ה (ת"א) 1061/07 טלרום בע"מ נ' פ"ש ת"א). מסקנת שני פסקי דין אלו, היא כי מבחן התושבות, לעניין עובד זר בסעיף 45לחוק ההבראה איננו עניין למבחן והגדרת ה"תושבות" שבפקודת מס הכנסה. אלא, למבחנים ולפרשנות המתבקשים לעניין הגדרת תושבות- בחוק הכניסה לישראל בהקשר כולל עם פרשנות ותכליות חוק ההבראה וחוק העובדים הזרים.

ברמת הפרשנות הלשונית - אדם הנמצא בישראל "בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה" - קשה, ולמעשה בלתי אפשרי, להגדירו כ"אזרח ישראל או תושב בה".

נזכיר, כי בעניין ישרוטל (עמ"ה 53152-01-12 ישרוטל נ' פ"ש אילת, מיום 28.5.13), היה מדובר בשאלת הטלת ההיטל, ביחס למסתננים מאריתריאה וסודן. בית המשפט החזיר את בירור סוגיה זו לפקיד השומה. שכן, בכתבי הטענות, לא הונחה תשתית קונקרטית כלשהי, בדבר מעמדם של מי ממאות העובדים נשוא אותו פרק באותו ההליך.

בעניין ישרוטל צוין במפורש כי עובד שהינו במעמד פליט, כקביעתו והגדרתו באמנה, אפשר ולא יחשב "עובד זר" לעניין הוראת ה"היטל".

אולם, ארזים לא הוכיחה כי מי מבין אותם עובדיה הנ"ל, הוא פליט, ונשלח לעבוד אצלה במצוות או בהוראת רשות מ"רשויות המדינה". שוב חזרנו לשאלת ההוכחה בדבר הזיקות של כל עובד שיש לאסוף בזמן אמת ורצוי מיד בתחילת עבודתו.