להימנע מתאונת מס בעת כריתת חוזה לקבלת שירותי ניהול

דויד נחום, רו"ח

לאחרונה ניתן פסק דין מחוזי בעניין קרן תל אביב לפיתוח נ' פ"ש ת"א 5 (ע"מ 28320-05-12) ובו נדונה סוגיית העסקתו של מנכ"ל הקרן – מר בן שושן - בשנים 2007-2009 באמצעות חברה שבבעלותו – חברת בן שושן – ששימשה הלכה למעשה כחברת "ארנק".

קרן תל אביב לפיתוח (להלן: "הקרן") שילמה את התשלומים החודשיים לבן שושן כדמי ניהול שהועברו לחברה שבבעלותו כנגד חשבונית. פקיד השומה סרב לקבל זאת, בטענה כי מדובר בהכנסת עבודה אצל המנכ"ל לפי סעיף 2(2) לכל דבר ועניין.

כב' השופטת אגמון-גונן קיבלה את עמדת פקיד השומה לפיה יש לראות בתשלומים שהועברו לחברת הארנק בגין דמי ניהול משום הכנסת עבודה שהתקבלה אצל מר בן שושן באופן אישי.

בפסק הדין ציינה כב' השופטת אגמון-גונן את הסימנים המצביעים על הכנסת עבודה אצל מר בן שושן ולא תשלומי דמי ניהול לחברה בבעלותו כפי שטענה הקרן (שחויבה בעקבות זאת בתשלום מס במקור, מס מעסיקים ומס שכר):

להלן האינדיקציות שציינה כב' השופטת אגמון-גונן בפסק הדין שהכריעו את הכף לטובת עמדת פקיד השומה לפיה ההכנסה אצל מר בן שושן היא הכנסת עבודה ולא תשלומים בגין דמי ניהול לחברה שבבעלותו:

מלאכותיות בעריכת החוזה

1. ההסכם נחתם בין הקרן לבן שושן באופן אישי ולא בינה לבין החברה בבעלותו.

2. מר בן שושן הצהיר בהסכם כי יש לו את הידע, היכולת והכישרון הדרושים כדי לעבוד כמנכ"ל הקרן.

3. ההסכם קובע כי מר בן שושן יועסק במשרה מלאה ויהא אחראי על הניהול השוטף באופן אישי.

4. בביצוע תפקידו מר בן שושן עצמו יהיה כפוף ישירות ליו"ר הקרן.

5. ההסכם קובע כי התפקיד הינו ניהולי וככזה מצריך מהמנכ"ל מידה מיוחדת של אמון אישי ולא יחולו עליו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א-1951.

6. ההסכם כולל פרק ששמו "חובות המנכ"ל" שבו הוא מתחייב למלא את תפקידו במסירות ונאמנות ולהקדיש את זמנו, מרצו, כישוריו וניסיונו.

7. ההסכם קובע כי כלעבודה נוספת בשכר שבה ירצה לעסוק המנכ"ל כפופה לאישור בכתב של יו"ר הקרן ותתקיים רק לאחר שעות העבודה.

8. למנכ"ל ניתנו 2 תקופות אופציה להארכה של עבודתו במסגרת ההסכם.

9. ההסכם קובע כי ליו"ר הקרן יש הסמכות להפסיק את עבודתו של המנכ"ל לאלתר במקרה של עבירה פלילית או הפרת אמונים.

10. ההסכם קובע כי בתקופת ההעסקה יהיה זכאי מר בן שושן לרכב צמוד, למכשיר טלפון נייד ולהחזר הוצאות אירוח בארץ ובחו"ל.

11. ההסכם קובע 22 ימי חופשה בשנה למנכ"ל.

12. ההסכם קובע תנאי סודיות ואי תחרות של המנכ"ל בתום תקופת ההסכם.

מלאכותיות בהתנהגות תוך כדי מתן שרותי הניהול

13. הקמת חברת "הארנק" בוצעה לאחר החתימה על ההסכם מול מר בן שושן ולא לפני כן

14. מר בן שושן לא משך מהחברה משכורת או דיבידנד בשנות המס נשואות הערעור

15. מר שושן מילא את כרטיס עובד (טופס 101) במהלך שנות עבודתו בקרן בו בחר להציג את עצמו ולא את החברה כעובד הקרן.

16. הקרן הנפיקה למר בן שושן תלוש שכר מדי חודש בגין הרכב והטלפון הנייד שהועמדו לרשותו

17. הקרן הנפיקה למר בן שושן טופס 106 מדי שנה שבו מוצג כעובד של הקרן

18. ההטבות שגולמו בתלוש השכר לפי שיעור מס שולי ולא מס חברות,  מבטאות הטבות שניתנו לו באופן אישי ולא לחברה בבעלותו

19. על פי עדות חשב הקרן, מנכ"לי הקרן בעבר ובהווה היו תמיד שכירים

20. במסגרת סיום עבודתו בקרן, חתמו הצדדים על הסכם תחת הכותרת "גמ"ח אברהם בן שושן" שבו ההתייחסות למר בן שושן ולא לחברה שבבעלותו.

21. במסגרת פרישתו קיבל מר שושן תשלום עבור פדיון ימי חופשה בלתי מנוצלים כמקובל בסיום יחסי עובד-מעביד

22. מר בן שושן רכש בסיום עבודתו בקרן את הרכש שהועמד לרשותו במהלך שנות עבודתו שם, כאשר גם במקרה זה ההתחשבנות הייתה בין מר בן שושן לבין הקרן

אינדיקציות לקיום יחסי עובד-מעביד

23. מבחן המרות והפיקוח – מר בן שושן היה נתון למרות ופיקוח הועד המנהל ויו"ר הקרן שהיו מוסמכים לאשר לו לעבוד בעבודה נוספת.

24. מבחן ההשתלבות – מטבע תפקידו היה מר בן שושן חלק אינטגרלי וחיוני במנגנון הפעילות של קרן, כאשר מאידך לא היה לו תפקיד כלשהו בחברת בן שושן שממנה לא משך כספים.

25. מר בן שושן הועסק במשרדי הקרן, ולצורך תפקידו הועמדו לרשותו רכב, טלפון נייד, וחשבון הוצאות, ותפקידו נשא אופי אישי.

26. פיצויי פיטורין – אמנם לא שולמו למר בן שושן פיצויי פיטורין, דבר אשר חיזק לכאורה את טענת הקרן כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, אך מנגד לא הוכח מה כן הייתה הסיבה לסיום העבודה של הראשון בקרן, שכן אי תשלום פיצויי פיטורין לא מעיד בהכרח על אי קיום יחסי עובד מעביד, ועל כן טענה זו נפלה. 

על פי המימרה "מכלל לאו אתה שומע הן", כדאי ללמוד מפסק הדין הזה כיצד להשתמש באופן נכון בחברת "ארנק" במקרים דומים כדי לא להילכד ברשתו של פקיד השומה.

רו״ח דויד נחום, משרד ״בטי נחום-ערן דויטש", רואי חשבון