שבירת כל תכנוני המס הבינלאומיים שהיו מקובלים עד לאחרונה

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

עד לפני מספר מועט של שנים לא היה ספק כי תכנון המס הטוב ביותר לפעילות בינלאומית, יהיה בהקמת חברה במקלט מס במקום עלום כלשהוא בעולם, שאינו מטיל כל מס על רווחי החברות הרשומות אצלו ובחירת דירקטורים שאינם תושבי ישראל כדי שינהלו את החברה עבור בעלי המניות הישראלים שלה. כך קיבלה חברת החוץ פטור מוחלט ממס בישראל ככל שהייתה לה פעילות עסקית שאינה משלח יד, ובטענה כי השליטה והניהול על פעילותה אינה נעשית על ידי תושבי ישראל.

אלא, שכעת ברור כי תכנון המס הזה כבר לא יעבור את רשות המס בישראל ואף לא את מבחן הביקורת השיפוטית עליו.

ביום 14.7.2014, נתן בית המשפט העליון פסק דין בערעור בעניין ניאגו  (ע"א 3102/12, רחל ניאגו נ' פקיד שומה כפר-סבא), בו דחה בית המשפט את הערעור של הנישום וקבע כי חברה שהוקמה בחו"ל אך השליטה והניהול על עסקיה נעשו בפועל מישראל וכי הדירקטורים של החברה לא עשו כל דבר מהותי לניהול פעולותיה, דינה כדין חברה ישראלית לכל דבר לצורכי מס בישראל.

בית המשפט המחוזי קבע, לאחר בחינה של הראיות ושל העדויות, כי הניהול בפועל של החברה הזרה והשליטה עליה – בוצעו מישראל. נקבע כי מערכת המשרדים והמנהלים שהחזיקה החברה הזרה בחו"ל היו, למעשה, פיקציה. הדירקטורים תפקדו כפקידים ולא כבעלי תפקידים המקבלים החלטות ניהוליות מהותיות.

נקבע כי לחברה הזרה היה סוכן עצמאי בארצות הברית, אשר ריכז את עיקר הפעילות העסקית של החברה. למנהלי החברה ולדירקטורים שלה – שישבו בהונג קונג, בג'נבה ובאמסטרדם – לא היה תפקיד ממשי בחברה ומשקלם בפעילות העסקית שלה היה זניח. מי שביצע את הניהול בפועל של החברה הזרה, היה למעשה בעל המניות הישראלי, אשר העיד במפורש, כי פעל בשם החברה וחתם על הסכמים בשמה.

על רקע עדויות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי הדירקטורים של החברה שימשו פלטפורמה מלאכותית ולא היו מעורבים בניהול עסקי החברה באופן ממשי. כך, לגבי החלטות הרות גורל כגון החלטת החברה הזרה למכור את פעילותה העסקית לחברה הישראלית נתקבלו ללא כל דיון ממשי, באופן המעלה תהייה שמא התקבלה ההחלטה על-ידי גורם אחר והיא אושרה על-ידי דירקטוריון החברה הזרה באופן פורמאלי בלבד.

למעשה, כך קובע בית המשפט, ניסו המערערים לתפוס את המקל משני קצותיו: גם להקים חברה בחו"ל, וגם להמשיך לנהל אותה מישראל על-ידי תושבי ישראל. לפיכך, מדובר בחברה "תושבת ישראל" לעניין דיני המס בישראל, כהגדרת מונח זה בפקודת מס הכנסה.

אשר על כן, מוצע, לאור פסק דין זה ופסקי דין דומים שניתנו לאחרונה, לשקול מחדש את כל תכנוני המס הבינלאומיים שנעשו בעבר, בהם הוקמו חברות בחו"ל ומונו דירקטורים בחו"ל, אך השליטה המהותית בחברה נותרה בידי בעלי המניות תושבי ישראל. אלו כבר לא תכנוני מס, אלא תאונות מס ויש לפעול לתיקונם ולשקול שינוי המבנה הארגוני במקרים כאלו באופן מיידי.