בית הדין לעבודה קבע כי דרישת שירות צבאי במכרז מהווה הפליה פסולה

עו"ד דנה להב , "חשבים"

המעסיקה פרסמה מכרז לתפקיד תצפיתנים ומפקחים למפגשי רכבת, במסגרתו נכללה דרישת שירות צבאי. בעקבות כך, הופסקה עבודתם של עובדים שאינם עונים על דרישה זו. העובדים טענו, כי המעסיקה בחרה להדיר את אזרחי ישראל הערבים משורותיה ולפיכך פיטרה עשרות עובדים באופן מפלה ובוטה. המעסיקה טענה, כי עקב כשלים בתפקוד העובדים ועקב רמת התחלופה הגבוהה בתפקיד, קבעה במכרז קריטריון של שירות צבאי, שכן אופי השירות הצבאי תורם לרמת המוכנות וביצוע הפעילות כנדרש. ביה"ד קבע, כי הצבת דרישה של שירות צבאי במסגרת קבלה לעבודה שהינה אזרחית במהותה, מבלי שהדבר יהא רלוונטי לדרישות התפקיד, מהווה אפליה עקיפה, שכן מרבית אזרחיה הערבים של המדינה אינם משרתים בצבא, כמו גם אזרחים הפטורים משירות צבאי מטעמי דת. זכותה של המעבידה ואף מחובתה לקבוע קריטריונים מתאימים לתפקיד במטרה לשמור על בטיחות נוסעיה. עם זאת, משלא הוכיחה כי הקריטריונים מתחייבים מאופי התפקיד ומשלא הציגה ראיות מתאימות באשר לאופן קבלת ההחלטה בדבר קביעת הקריטריונים הנדונים, אין להכשירם, ועליה לבצע בחינה מושכלת מחודשת לשם קביעת קריטריונים מתאימים. ביה"ד קיבל את התביעה, וקבע כי ההחלטה על פיטורי העובדים הייתה פסולה, ולפיכך היא בטלה (בש"א 3863/09 עבדו לכרים קאדי ואח' נ' רכבת ישראל ואח', מיום 9.12.2013).

העובדות

רכבת ישראל (להלן: "המעסיקה") מפעילה את שירותי הרכבות בישראל.

בשנת 2006 לאחר תאונת רכבת קטלנית, החלה בגיוס מהיר של תצפיתנים ומפקחים למפגשי הרכבת באמצעות חברת השמירה בע"מ (להלן: "חברת השמירה").

ביום 2/6/08 פרסמה המעסיקה שני מכרזים להפעלת מערך התצפיתנים. בין הזוכות במכרז לבין המעסיקה נחתם הסכם, במסגרתו נכללו דרישות לתפקיד תצפיתנים וסיירים, וביניהן דרישת שירות צבאי. בעקבות כך, מסרה חברת השמירה לעובדים שאינם עונים על דרישה זו, כי עבודתם במסגרת הפרויקט תופסק, ולחלקם נמסרו הודעות בדבר ניודם מתפקידם. עקב כך, הגישו העובדים בקשה לביטול פיטוריהם.

בסמוך לכך נועדה המעסיקה עם משרד המשפטים, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, פרקליטות המדינה ונציבת שוויון הזדמנויות בעבודה, ביחס לקריטריון שנקבע במכרז לעניין שירות צבאי. עקב כך חזרה בה המעסיקה מדרישת השירות הצבאי והציבה קריטריונים חדשים.

לאחר שנפגשה עם נציגי העובדים, הגישה נציבת שוויון ההזדמנויות בעבודה חוות דעת, לפיה התנאים החדשים שהציבה המעסיקה מעלים חשש לאפליה.

לטענת העובדים, המעסיקה בחרה להדיר את אזרחי ישראל הערביים משורותיה, ומשכך, קבעה תנאי לפיו רק בוגרי צבא יוכלו לאייש משרת מפקחי מפגשים, ואף פיטרה משורותיה עשרות עובדים ערביים באופן מפלה ובוטה.

המעסיקה טענה, בין היתר, כי חרף ימי הכשרה וימי עיון שעברו התצפיתנים, התגלו כשלים של ממש בתפקודם. בעקבות הכשלים ועקב רמת התחלופה הגבוהה בתפקיד, החליטה לצאת במכרז, ולקבוע במסגרתו תנאי סף מתאימים, ובהם קריטריון של שירות צבאי, שכן אופי השירות הצבאי תורם לרמת המוכנות וביצוע הפעילות כנדרש, ובמסגרתו נרכשים ידע ודפוסי פעילות מתאימים לתפקיד. עוד טענה המעסיקה, כי לא הייתה לה כוונה להפלות מי מאזרחי ישראל בדרישת השירות הצבאי, והדבר נקבע מטעמים ענייניים בלבד.

פסק הדין

העובדים טענו, כי התנאים שקבעה המעסיקה הינם מפלים ועומדים בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק"), חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואמנות בינלאומיות.

המעסיקה טענה כי בינה ובין העובדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, ואף השירותים שקיבלה מחברת השמירה היו כחברה למתן שירותים ולא כקבלן כח אדם כמפורט בסעיף 2(א1) לחוק.

ביה"ד קבע, כי טענת המעסיקה מרוקנת מתוכן את הוראות החוק שמטרתן מניעת אפליה, הן ביחס לעובדים המועסקים ע"י מעסיק המשתמש בשירותיהם באופן ישיר, והן ביחס לעובדים המועסקים באמצעות קבלן כוח אדם. לא קיימת בחוק הוראה מתאימה בדבר חברה למתן שירותים. עם זאת נראה, כי תכליתו של חוק זה להגן על כלל העובדים מפני אפליה, מבלי להתחשב במתכונת העסקתם אשר כלל אינה נתונה לשליטתם. אין חולק כי העובדים הינם עובדי חברת השמירה. עם זאת, ניודם ופיטוריהם של חלקם נעשו בהתאם להוראות המעסיקה לאור התנאים הראשונים שנקבעו במכרז. משכך, טענות העובדים מופנות הן כלפי חברת השמירה - מעסיקתם, והן כלפי המעסיקה, כאשר דחיית הבקשה ככל שמתייחסת למעסיקה, תרוקן ההליך מתוכן.

הזכות לשוויון היא אחת מאבני היסוד של שיטתנו המשפטית ואחד מערכי היסוד של כל מדינה. כך גם בישראל.

סעיף 2 לחוק קובע שורה של נתונים שאסור להפלות בגינם. בנוסף קובע סעיף 2(ב) לחוק כי: "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". נקבע, כי קביעת אמות מידה שאינן רלוונטיות לתפקיד יכולות להוות אפליה עקיפה.

הפסיקה קבעה, כי הצבת דרישה של שירות צבאי במסגרת קבלה לעבודה שהינה אזרחית במהותה, מבלי שהדבר יהא רלוונטי לדרישות התפקיד, מהווה אפליה עקיפה, שכן מרבית אזרחיה הערבים של המדינה אינם משרתים שירות צבאי על פי חוק, כמו גם אזרחים הפטורים משירות צבאי מטעמי דת.

ביה"ד קבע, כי דרישת השירות הצבאי לא הייתה ממין העניין בשים לב לדרישות התפקיד, הגם שדרישה זו לא נקבעה מתוך מטרה להפלות מי מאזרחי ישראל הערבים. נקבע, כי כגוף דו-מהותי, מוטלת על המעסיקה חובת תום לב מוגברת בכל הנוגע לקביעת קריטריוני סף במסגרת קבלה לעבודה, המשליכים בפועל על העובדים המועסקים במסגרתה. ביה"ד מודע לחשיבות תפקידם של התצפיתנים והאחריות הגדולה הטמונה בחובו. עם זאת, המעסיקה לא הצביעה על מנגנון במסגרתו נדונה סוגיית קביעת תנאי הסף, ואף לא הוצגו אסמכתאות מתאימות ביחס להתייעצות כלשהי בתוך המעסיקה במסגרתה התקבלה ההחלטה בדבר תנאי הסף. זכותה ואף מחובתה של המעסיקה לקבוע קריטריונים מתאימים לכל תפקיד שהוא במסגרתה. קביעת קריטריונים מעין זו צריכה הייתה להיעשות באופן שקוף תוך הנמקה מתאימה ולאחר ביצוע התייעצות, ולו פנים ארגונית.

ביה"ד קבע, כי הדרישה לניסיון תעסוקתי בן 18 חודשים אכן באה על רקע בעיית התחלופה בקרב מפקחי המפגשים. התנאי של יציבות תעסוקתית בתפקיד הנדון חשוב, שכן יש צורך בתקופת מה על מנת לצבור מיומנות מספקת לתפקיד. עם זאת, אין די בקיומה של רלוונטיות בין דרישת הסף לבין אופי התפקיד, שכן החוק קובע כי יש צורך להראות, כי התנאי שקבע המעביד מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד.

נקבע שהמעסיקה לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הוכיחה כי התנאי האמור של רציפות תעסוקתית בת 18 חודשים מתחייב מאופי התפקיד כתנאי אשר בלעדיו אין.

לאור המצב התעסוקתי במשק, נכון להיום, ולאור התנהלות העסקה בלתי ראויה של מעבידים, עובדים רבים מתקשים להשיג רצף תעסוקתי של 18 חודשים במקום עבודה אחד, ומשכך, העובדה כי כל אדם ששירת בצבא עונה על דרישה זו באופן כמעט אוטומטי ובקלות רבה, הרי שעולה חשש לאפליה כלפי אזרחי ישראל שלא שירתו בצבא.

בנוסף, לא הוכח כי תנאי זה מתחייב מאופי התפקיד ולא די ברלוונטיות לדרישות התפקיד. העובדה כי מועמדים יוצאי צבא עונים על תנאי זה באופן כמעט אוטומטי, מעלה חשש לאפליה כאמור.

ביה"ד קבע כי 12 חודשי ניסיון הינו פרק זמן סביר לצבירת ניסיון מקצועי בתפקיד תצפיתן ובנסיבות העניין מצא שלא להתערב בשיקול דעתה של המעסיקה, המצוי במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה בידה. נקבע, כי הבעייתיות טמונה בקריטריונים עצמם, במסגרתם יקשה יותר על מועמד שלא שירת בצבא לענות עליהם לעומת מועמד ששירת בצבא העונה עקרונית לקריטריונים. זכותה של המעסיקה ואף מחובתה, לקבוע קריטריונים מתאימים לתפקיד התצפיתנים, לשם שמירה על בטיחות נוסעיה. עם זאת, משלא הוכיחה כי הקריטריונים מתחייבים מאופי התפקיד ומשלא הציגה ראיות מתאימות באשר לאופן קבלת ההחלטה בדבר קביעת הקריטריונים הנדונים, אין להכשירם, ועליה לבצע בחינה מושכלת מחודשת תוך התייעצות ושקיפות, לשם קביעת קריטריונים מתאימים לבל יפגע בטחון נוסעי המעסיקה. ביה"ד קיבל את התביעה, וקבע כי ההחלטה על פיטורי העובדים הייתה פסולה, ולפיכך היא בטלה.

הכותבת – הינה עורכת דין ב-"כל עובד", חברת חשבים.

לאתר "כל עובד" - http://www.koloved.net