נדנדה של החלטות בשאלת אפיון פעילות בניירות ערך   

                        רמי אריה, עו"ד (רו"ח)     שחר נח, עו"ד (יועץ מס)

לקביעה האם מדובר בפעילות עסקית או הונית יש השפעה רבה בקביעת שיעור המס שיחול על הרווחים, אבל לא פחות חשוב מכך, יש בכך לקבוע האם מדובר בהפסדים עסקיים שניתן לקזזם כנגד הכנסה אחרת באותה שנת מס, אם לאו.

בפסיקה נקבע כי פעילות בתדירות רבה בניירות ערך באופן חוזר ונשנה מצביעה על אופייה הפירותי. כך למשל בעניין מזרחי (עמ"ה 35/82 יצחק מזרחי נ' פקיד שומה ירושלים) נקבע בעבר כי כמות של למעלה מ- 20 פעולות בניירות ערך בחודש אחד, מהווה סממן כי המדובר בפעילות עסקית.

בהלכת מגיד , (ע"א 9187/06 מגיד רפאל נ' פקיד שומה פתח תקוה), קבע בהמ"ש העליון כי די ב- 96 פעולות בניירות ערך בשנה, כדי לקבוע כי מדובר בפעילות עסקית.

בחוזר מס הכנסה 13/2004 מיום 30.6.2004 "סיווג הכנסות ממכירת ניירות ערך ומעסקאות עתדיות הנסחרים בבורסה כהכנסה פירותית או הונית" לא מצוינת כמות עסקאות או תדירות נדרשת, אולם ניתן לראות על פי הדוגמא המובאת שם, כי נדרשת פעילות רבה בזמן קצר, מעבר לזו של המשקיע הסביר, כדי שהפעילות תחשב כעסקית. יתרה מכך, בחוזר  הובהר על ידי רשות המסים כי קיימים מקרים מובהקים לסיווג רווחים מניירות ערך כהכנסה עסקית. בין המקרים, מנתה רשות מסים, מקרה בו נישום מבצע כמות גבוה בפעולות בניירות ערך ומשך תקופת החזקת הניירות קצרה ובסכומים מחזור ניכרים.

לאחרונה, ביום 10.4.2014 קבע במפתיע בהמ"ש המחוזי בתל אביב בעניין ענתבי  (ע"מ 12918-01-10 משה ענתבי נ' פקיד שומה רחובות),  כי גם 3,000 פעולות בניירות ערך בשנה, אינן מביאות למסקנה כי מדובר בפעילות עסקית ולא הונית. בהחלטה זו מנע בהמ"ש אפשרות מהנישום לקזז את הפסדיו מפעילות בניירות ערך  כנגד הכנסותיו האחרות באותה שנת מס.

ענתבי עבד כשכיר בקופת חולים מכבי שירותי בריאות. כנגד ענתבי הוגש כתב אישום בו הואשם מגניבה ממעביד. בהסדר טיעון שנכרת עימו על יסוד הודעתו הורשע ענתבי בעבירה של גניבה ממעביד. המעביד הגיש נגדו תביעה בה מענתבי  להשיב את כספי הגניבה בסך 2,397,840 ₪. סוף דבר, נכרת הסכם פשרה בין המעביד לבין ענתבי לפיו התחייב ענתבי לשלם למכבי סך של 1,964,000 ₪.  סכום זה חויב במס על ידי פקיד השומה כהכנסה פירותית.

לטענת המערער, בשנות המס שבערעור ביצע עסקאות בניירות ערך באופן תדיר, בהיקף גדול (למעלה מ – 3,000 פעולות), היה לו ידע בסחר במניות, ועל כן בהתאם למבחן התדירות, היקף העסקאות והידע, יש להכיר בהפסדים שהיו לו מפעילות בניירות ערך כהפסדים מ"עסק" אותם ביקש לקזז מהכנסותיו מכספי הגניבה.

פקיד השומה, ביקש לפסול את טענת המערער על הסף, משום שזו לא הועלתה בשלב הדיונים בשומה. אדרבא, בדיווחיו לשנות המס 2007 ו- 2008 הצהיר המערער כי מדובר בפעילות הונית.

בית המשפט מקבל את טענת פקיד השומה כי היות והטענה לא נטענה בזמן דיוני ההשגה, יש בכך כדי להביא לפסילתה, אך מעבר לכך הוא מרחיב וקובע כי למרות הכמות האדירה של פעולות בניירות ערך (למעלה מ – 3,000 פעולות בשנה), הרי היות ומימון הפעילות נעשה מהון עצמי (כספי הגניבה), ללא מנגנון עצמאי לפעילות, מערער לא היה תיק עוסק במע"מ והוא דיווח על פעילות זו בזמן אמת כפעילות הונית, הרי מדובר בפעילות הונית.

בהמ"ש מצא כי בנסיבות שבהם המערער ביצע את פעילותו בתחום המניות כדרך אגב בעבודתו או בשעות הערב מביתו, לא השקיע ביצירת מנגנון עצמאי לפעילותו בתחום ניירות ערך וכי מדובר בהון עצמי ולא בהלוואות, בתקופה הרלוונטית לא היה למערער תיק עוסק במע"מ ובזמן אמת דיווח המערער על פעילותו בתחום ניירות הערך כפעילות הונית. בכל אלה, לדעת ביהמ"ש יש כדי לתמוך במסקנה שמדובר בהשקעה הונית.  למרות שהמערער ביצע למעלה מ- 3,000 פעולות בתקופה הרלבנטית.

תמהנו, מה הייתה החלטת בהמ"ש לגבי נישום אחר שיהיו לו אותו מספר פעולות ואותן נסיבות, אך יש לו רווחים מפעילותו מניירות ערך. האם גם במקרה זה, ייקבע כי מדובר בהשקעה הונית החייבת רק ב- 25% מס בלבד ולא ברווחים עסקיים החייבים במס שולי כהכנסה פירותית ?