קיזוז הפסד הון ממימוש ערבות בעל מניות לטובת חברה בשליטתו
רמי אריה, עו"ד ורו"ח

ביום 25.8.2013 קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"מ 1150-07 עזבון המנוח פיינגולד משה ז"ל, כי הפסד הון שנוצר כתוצאה ממימוש ערבות שניתנה על ידי בעל מניות לטובת חברה מותר בקיזוז מרווחי הון אחרים של בעל המניות, בתנאי שהוכח כי בעל המניות אכן שילם את הערבות ולא החברה.

פיינגולד ז"ל היה בעל המניות והנישום המייצג בחברה. לאורך השנים משך כספים מן החברה שנרשמו בספרי החברה כיתרת חובה של בעל המניות.

החברה לא הגישה לפקיד שומה תל אביב 3 דוחות כספיים לשנים 2000-2001, והגישה דוחות כספיים לא מבוקרים לשנים 2002-2003. חברת האחות מעולם לא הגישה דוחות כספיים.

לצורך העמדת אשראי מידי בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") לטובת החברה, חתם פיינגולד ז"ל על ערבות אישית לחובות החברה לזכות הבנק. לנוכח הערבות הוא שיעבד לטובת הבנק נכס מקרקעין בבעלותו האישית, הידוע כגוש 7108, חלקה 20 (להלן: "המקרקעין"). ברבות השנים נקלעה החברה לקשיים כלכליים, ופיינגולד ז"ל נדרש למכור את המקרקעין לשם כיסוי התחייבות החברה כלפי הבנק. הוא ביקש לקזז את הפסד ההון מחילוט הערבות כנגד רווח ההון ממכירת המקרקעין. פקיד השומה סירב להכיר בהפסד ההון בגין חילוט הערבות. לגישתו, התשלום שביצע פיינגולד ז"ל לטובת החברה בגין חילוט הערבות קוזז כנגד חובו לחברה ולכן לא נוצר לו חיסרון כיס המצדיק הכרה בהפסד הון. מאחר שלא הוגשו דוחותיה הכספיים של החברה מאז שנת 1999, פקיד השומה לא יכול היה לאמת את יתרת החוב של פיינגולד ז"ל כלפי החברה ולפיכך דחה את דיווחו על הפסד הון.

בהלכת זיסו גולדשטיין קבע בית המשפט העליון כי במקרה של חילוט ערבות, נכנס הערב, בעל המניות, לנעלי הנושה לעניין חובה של החברה אליו. מאחר שהחברה אינה מסוגלת לפרוע את החוב שהומחה לבעל המניות, הרי שנוצר לבעל המניות הפסד הון. במקרה של קיזוז חובות לא נוצר לנישום הפסד הון כתוצאה מחילוט הערבות. לא מדובר כאן בהצבת תנאי נוסף שלא נזכר בהלכת זיסו גולדשטיין, אלא ביישום ההלכה בענייננו. על הטוען לחוב אבוד להראות כי אכן אבדו סיכויי גביית החוב. אין זה משנה אם החוב ייגבה במזומן ממש או בדרך של קיזוז חובות. כל עוד פיינגולד ז"ל זכה לתמורה בגין חילוט הערבות, בענייננו בדרך של קיזוז החוב שלו לחברה.

לכן, עקרונית רשאי היה פיינגולד ז"ל לקזז את הפסד ההון שנוצר לו, כנגד רווחי הון אחרים שנוצרו לו באותה שנת מס או בשנים הבאות.

אלא, שבהמ"ש קבע כי היות ולא הוצגו לפקיד השומה או לבית המשפט דוחות חברת האחות, ולא ניתן לעמוד על היקף החוב שלה לבנק, לא ניתן לקבוע האם תמורת המכירה שימשה לסילוק החוב של חברת האחות או סילוק חוב שתי החברות ולכן לא הוכח שהיה הפסד ומה היה סכומו.