תאונות מס בעסקאות גדולות ללא אסמכתאות נאותות

"באג" של "צומת ספרים"

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

כמה פעמים אנו מזהירים כי לפני ביצוע עסקאות, כדאי לקבל ייעוץ נכון לתכנון מס, לבל תצא התוצאה של "תאונת מס". זו בדיוק המסקנה מפסק דין חדש שניתן ביום 19.8.2013 בעניין חברת באג וצומת ספרים ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים (ע"מ 5598-07-10 אש אורי בע"מ ושומר נ' פקיד שומה ירושלים 1).

בהמ"ש דחה את ערעורי המס שהוגשו רק בשל חוסר בחוזים מסודרים וכתובים, בשל חוסר בהערכת שווי למוניטין שנמכר וחוסר בראיות בכלל. בהמ"ש קבע כי פקיד השומה פעל כדין בסווגה מחדש של העסקה, רק מאחר ולא הוכח באופן אובייקטיבי שוויו של המוניטין הנדרש ולא היו חוזי הלוואה מסודרים להלוואה לבעלים.

ערעורי המס היו בעיקרם בעניין היבטי עסקת מיזוג בין חברת אש אורי שעסקה בהפצת ספרים לבין חברת צומת ספרים באמצעות הקמת שותפות בשנת 2002, והצטרפות חברת באג כשותפה נוספת בשנת 2005.

במחלוקת היו מצויים ארבעה נושאים מרכזיים -

א. האם היה ביד פקיד השומה לסווג מחדש עסקת הכנסת שותף חדש שנעשתה בצד עסקה של השכרת מוניטין ולקבוע כי על פי תוכנה הכלכלי האמתי היא מהווה עסקה אחת של מכירת הזכויות בשותפות ?

ב. האם יש לראות את משיכת הכספים של אבי שומר מהחברה כהכנסה חייבת שלו ?

ג. הניכויים המותרים ?

ד. קנס הגירעון ?

לסיווג עסקת הכנסת השותף כמכירה

בין החברה שהפעילה רשת חנויות ספרים בשם "יריד הספרים" לבין חברת "צומת ספרים", נחתם ביום 6.8.02 הסכם (להלן: "הסכם המייסדים"), בגדרו הוקמה שותפות. במסגרת הסכם זה העבירה החברה את פעילותה העסקית לשותפות והיא הפכה להיות חברת אחזקות של השותפות. בהסכם מיום 3.7.05 (להלן: "ההסכם להכנסת שותף") צורפה שותפה נוספת, חברת "באג מולטיסיסטם בע"מ" (להלן: "באג") שלימים נרכשה על ידי הוצאת ספרים "מודן".

בהסכם עם באג נקבע, כי באג תשקיע סכום של 30,000,000 ₪ בתמורה ל-1/3 מהזכויות בשותפות. במועד חתימת ההסכם נחתם הסכם נוסף - "הסכם המוניטין", שלפיו החברה וצומת ספרים השכירו את המוניטין לשותפות, וזאת רטרואקטיבית החל מיום 1.1.05, בתמורה שנתית בסך 4,560,000 ₪, בחלקים שווים בין החב' לצומת ספרים.

בהסכם המייסדים נקבע, כי השותפות תשלם לכל אחת מן השותפות (לחברה ולצומת ספרים) תשלום חודשי זהה בסך 100,000 ₪ בתוספת מע"מ, לתשלום בעבור השימוש במוניטין של כל אחת מהחברות. באג הצטרפה מבלי שהכניסה מוניטין לשותפות ולא הייתה זכאית לקבל תשלום בעבור המוניטין, ולכן נוצר צורך לעדכן את דמי השימוש. כתוצאה מכך, נקבע, כי חלף 100,000 ₪ לחודש כקביעת הסכם המייסדים, ישולם לצדדים המקוריים לשותפות סך של 190,000 ₪ לחודש.

לנושא משיכות המערער מהחברה

יתרת החובה של בעל המניות ליום 31.12.2004 עמדה על סך של 1,538,168 ₪. לפי עמדת פקיד השומה, כפי שתפורט בהמשך, יתרת החובה האמיתית שלו כלפי החברה ליום 31.12.2004 עמדה על סך של 6,538,168 (להלן: "כספי המשיכות") ולא כפי שמופיע בדוחות החברה, כאשר לשיטת פקיד השומה, יש להתעלם מההלוואה מהבנק שנטל בעל המניות, לפי גרסתו כדי לפרוע את ההלוואה.

מסתבר כי לא נערך הסכם הלוואה ולא ניתנו כל ביטחונות של בעל המניות להחזר ההלוואה שקיבל מהחברה.

לנושא הניכויים

החברה דרשה ניכוי הוצאות דמי ניהול לחברות צומת ספרים וזב"ם. על פי גרסתה, דמי הניהול שולמו כנגד שירותים שניתנו בפועל על ידי החברות ושימשו בייצור ההכנסה.

פסק בהמ"ש: השקעת השותף הנוסף, והשלכת הסכם המוניטין

בהמ"ש קובע כי קיומם של ההסכם להכנסת שותף והסכם המוניטין, מובילה למסקנה, כי הם עוסקים באותו עניין - מערכת היחסים בין שלושת השותפים, השומרת על זכויותיהם ההדדיות בשותפות. לא ברור, מדוע לא מראש נחתם הסכם אחד. בהמ"ש סבר כי נעשה ניסיון להפריד בין הסכמים כדי לטשטש את הקשר ביניהם. לא הוכח קיומו של מוניטין המצדיק תשלום נמשך כל כך משמעותי. לא הוכח כי ערכו כה גבוה כמתבטא בתשלום שהועבר. אין די בציון העובדה, כי הצדדים להסכם המייסדים היו חברות ותיקות וידועות שעסקו מזה שנים רבות בהפצת ספרים בישראל, ואין להסתפק בעובדה זו כדי לבסס את הטענה שהוראה בדבר תשלום דמי שימוש עבור המוניטין אינה צריכה להתמיה.

נימוקים אלו מביאים למסקנה, כי נעשה שימוש בהסכם המוניטין כדי להעביר כספים לשותפות המייסדות, וביניהן החברה, בעבור הזכויות בשותפות. באג אמנם אינה צד להסכם המוניטין, אבל אין ספק שסיפקה את התמורה לכניסתה גם באמצעות הסכם המוניטין שהיה מקובל עליה. היא זו ש"שילמה" את המחיר של הסכם זה, בהסכימה להעברת תשלומים נכבדים מתוך רווחי השותפות, לשותפות האחרות. לא הוכח באופן אובייקטיבי שוויו של המוניטין הנדרש, וערך זה צריך להסביר את גובה הסכום ששולם עבורו. ללא הסבר כזה, אין הסבר כלכלי הגיוני להעברת סכומי הכסף בגין המוניטין, ולכן היה מקום לסיווג העסקה הכוללת מחדש.

פסק בהמ"ש: משיכות בעל המניות מחב' אש אורי בע"מ

בעל המניות והחברה נשענו על פסק-הדין בע"א 9412/03, 10398/03 עמי חזן שבו, בהתקיים מבנה משיכה דומה (בצד המשיכה הייתה הלוואה מהבנק שכספיה הופקדו בבנק) דחה בית המשפט העליון טענה של עסקה מלאכותית.

להבדיל, קבע בהמ"ש כאן כי הכסף "הוחזר" לבנק כדי לשמש בטוחה להלוואת בעל המניות ולא היה ביד החברה להשתמש בו, מאחר שהיה משועבד. מהטעמים האמורים, הוא קיבל את טענת פקיד השומה לפיה היתרה למעשה לא הוקטנה משמעותית. גם העובדה, שלא נכרת הסכם הלוואה המגדיר את סכום המשיכה כהלוואה, ולא הוגדרו, כמקובל לגבי הלוואות, מועדי ההשבה והריבית.

בפרשת חזן, המערער משך כספים מהחברה ולקח במקביל הלוואה מבנק אשר נועדה להשבת ההלוואה לחברה. כספי ההלוואה, הופקדו על ידי המערער שם בפיקדונות לטווח ארוך על שם החברה. החברה ייפתה את כוחו של המערער לחתום בשמה על כתב קיזוז מיוחד שעל פיו שיעבדה לבנק את הפיקדונות. החברה גם חתמה על כתב ערבות לבנק. בית המשפט קבע, כי מדובר בהלוואה כלפי החברה, וכי ההלוואה שנטל המערער מהבנק אינה עסקה מלאכותית.

באותו עניין עמי חזן בית המשפט הבהיר, כי היו ראיות מוצקות לקיומה של הלוואה מסודרת של המערער מהחברה (בהבדל ממשיכה סתם) ובכלל זה - הסכם הלוואה מוגדר בתנאים ורישום ההלוואה בספרי החברה, בעוד שבעניין דנן - לא מצויות ראיות להלוואה.

פסק בהמ"ש: אי התרת דמי ניהול

לעניין דמי הניהול לחברות קשורות, קבע בהמ"ש כי לא הומצאו מסמכים הולמים, בצד סיבות נוספות. כידוע בהליך השומתי, על הנישום להציג את המסמכים הדרושים להוכחת טענותיו, ודי באי-תמיכת דרישותיו במסמכים נדרשים כדי להביא לדחייתן.

כפי שאמרנו בתחילה, נחזור ונציין, כדי להימנע מ-"תאונות מס", כדאי לבדוק ולתכנן כל התקשרות עסקית בקפידה לרבות כל היבטי המס שלה מראש. עוד מוצע לעשות גם היום בדיקה לאחור בדבר היבטי המיסוי של ההתקשרויות הקיימות.

למידע נוסף !