תשלום בגין אי תחרות חייב רק במס רווח הון

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

ביום 27.02.2013 קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"מ 1179/09 עגיב ייעוץ וניהול נגד פקיד שומה תל אביב 1, כי ניתן לסווג את התמורה בגין התחייבותה של המערערת שלא לפעול בתחום "בדיקת בטונים וקרקע" כהכנסה הונית, החייבת במס רווח הון. דיון נוסף היה בשאלה אימתי יש להכיר כהוצאה למס בחובות אבודים עקב ערבויות שניתנו ובטחונות שחולטו, כדלקמן:

1. המערערת עוסקת במתן שירותי ייעוץ וניהול לעסקים. בין היתר, היא הפקידה שיק ערבות בסך של 3 מיליון ₪ בידי הרשות לבקרת תקציבים להבטחת פעילותה של קבוצת הפועל תל-אביב. הרשות לבקרת תקציבים הציגה את השיק לפירעון לשם כיסוי גירעון שנוצר לטענתה בגין פעילות הקבוצה. לסכום הקרן נוספו ריבית, אגרה, שכ"ט עו"ד וכו׳ בסך של 877,000 ₪. המערערת השקיעה בקבוצה בדרך של הלוואות בעלים והשקעות נוספות סכום מצטבר של 2,291,000 ₪. המערערת ביקשה לקזז הפסד ההון מרווחי הון שנבעו לה בשנת 2005 ממכירת מניות חברת סיסטם בע"מ.

2. פקיד השומה טען כי המערערת לא הוכיחה חדלות פירעון מוחלטת, פירוק או פשיטת רגל של חברת הפועל ת"א, והקבוצה עדיין פעילה ויש לה נכסים. משכך, לטענתו, אין להכיר בסכום האמור כהפסד הון.

3. בנוסף, המערערת העניקה ערבות לחברה קשורה בסכום של כ-4,600,000 ₪. הערבות חולטה. לטענתה, החברה הקשורה איננה פעילה מזה כשמונה שנים ואין לה כל נכסים מהם ניתן להיפרע. פקיד השומה טען כי המערערת לא הוכיחה חדלות פירעון, פירוק או פשיטת רגל של החברה הקשורה באופן רטרואקטיבי דווקא בשנת המס 2005, ומשכך אין להכיר בהפסד ההון.

4. זאת ועוד, המערערת קיבלה הכנסות בשל התחייבותה לאי תחרות. פקיד השומה טען כי מדובר בהכנסות הוניות, היות ומדובר במכירת נכס.

דיון והכרעת בהמ"ש בשאלת ההכרה ב-"חובות האבודים"

5. סעיף 17(4) לפקודה מתיר לנישום לנכות חובות רעים וחובות מסופקים.

לצורך הקביעה אם חוב הינו "מסופק" יש להוכיח שני תנאים:

א. מכלול הנסיבות התומכות במסקנה כי אין עוד תקוה לגבות את החוב.

ב. הפעולות המשפטיות הכרוכות בגביית החוב עולות על הסכום שייגבה (עמ"ה 392/82 החברה האמריקאית ישראלית לגז).

על הנישום לשכנע את פקיד השומה כי אכן החוב הינו רע או מסופק (עמ"ה 583/73 האחים מרק בע"מ).

6. לדעת בהמ"ש, המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי השיק הנתבע והשקעותיה הם "חוב אבוד", במובן זה שהיא לא תוכל לגבות את השיק מחברת הפועל ת"א או שהיא לא תוכל להשיב את השקעותיה בה. כך נקבע גם גם לגבי ה-"חוב אבוד" של החברה הקשורה. לדעת בהמ"ש, המערערת לא הוכיחה שלא ניתן היה בשנה הרלבנטית, לשוב לחברה הקשורה ולהיפרע ממנה את שווי הערבות שנגבתה ממנה.

הכרעת בהמ"ש בשאלת סיווגה לצרכי מס של ההכנסה מהתחייבות ל-"אי תחרות".

7. המערערת קיבלה תמורה בשל התחייבותה שלא לפעול בתחום עיסוקה, למשך שנתיים.

8. מכירת "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה היא רווח הון, ומחויב במס על רווח הון. הגדרת "נכס" באותו סעיף הינה: "כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, וכן כל זכות או טובת הנאה ראויות או מוחזקות..." (ראו: ע"א 182/72 אברך ני פקיד השומה ת"א 3); והשוו: עמ"ה 169/87 שנקר ני פקיד השומה כפר סבא).

9. לפיכך, קובע בהמ"ש, כי מכירת הזכות לאי תחרות בתחום העיסוק, באמצעות רכישת חברות או גופים אחרים העוסקים באותו תחום, היא "נכס" במובן סעיף 88 לפקודה, והתמורה שהתקבלה בגין מכירתה הינה, לכן, רווח הון.

נציין כי קביעה זו של בהמ"ש הפוכה מזו שהתקבלה בעניין הלכת עוף חיפה, והיא הולכת כברת דרך רבה לטובת יחידים שיתנו התחייבות לאי תחרות ויקבלו בגינה תמורה שתהיה חייבת במס רווח הון בשיעור של 25% בלבד.