מוניטין אישי אינו ניתן למכירה

רמי אריה, עו"ד ורו"ח

ביום 11.02.2013 קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"מ 1036/08 ניסים משה בנימין נגד פקיד שומה גוש דן, כי כל עוד לא הועבר כל נכס כדוגמת רשימת לקוחות ולא נקבעה תניית אי-תחרות בין הצדדים - העסק לא נמכר כעסק חי. יש לראות מוניטין כנמכר רק כאשר הוכח שהועברו הסיכונים והסיכויים הכלכליים הכרוכים בנכס המוניטין.

המוניטין מבטאים, את מכלול היתרונות שנצברו לעסק בשל תכונותיו - מיקומו, שמו הטוב, דימויו, איכות השירותים שהוא מציע ואיכות המוצרים שהוא מספק. ערעור זה עסק במוניטין של ניסים משה, אדם רב-פעלים, אשר שירת שנים רבות כנבחר ציבור. בשנת 1959 נבחר המערער לכהן כחבר בכנסת ישראל. לאורך השנים, כיהן המערער גם בשלל תפקידים נוספים, ביניהם כשר המשפטים, שר האוצר, שר התעשייה והמסחר, סגן ראש הממשלה, חבר בקבינט הביטחוני ויושב ראש במספר ועדות שרים בתחומים שונים.

בשנת 1964 הוסמך המערער כעורך דין. בספטמבר 1999 הקים המערער משרד עורכי דין בשותפות עם ה"ה מוטי רינקוב ואבי סנדרוביץ, בחלקים שווים (להלן: "השותפות").

ביום 29.5.2002 הקים המערער את חברת "משה ניסים חברת עורכי דין" (להלן: "החברה"), אשר בבעלותו המלאה. כשלושה שבועות לאחר הקמת החברה, ביום 20.6.2002 נחתם הסכם לפיו מכר המערער לחברה "את המוניטין שרכש בכל שנות עבודתו ובמסגרת מגוון תחומי פעילותו", בתמורה לסך של 3,000,000 ₪ .

בעקבות ההסכם דיווח המערער על רווח הון בסך 3,000,000 ₪ בגין מוניטין שלא שולם בעד רכישתו. בהתאם להוראות סעיף 88 לפקודת מס הכנסה. החברה רשמה בספריה את המוניטין הנרכש כרכוש אחר, כנגד יתרת זכות למערער.

בתי המשפט דנו ארוכות ורבות בשאלת מכירת נכס המוניטין. המוניטין הינו ה"סבירות כי הלקוחות ישובו, מסיבה זו או אחרת, למקום העסק", וכן "המוניטין מבטאים, איפוא, את מכלול היתרונות שנצברו לעסק בשל תכונותיו - מיקומו, שמו הטוב, דימויו, איכות השירותים שהוא מציע ואיכות המוצרים שהוא מספק" (ע"א 7493/98, שלמה שרון). בעיסוקים מסוימים המכונים 'מקצועות חופשיים', מקורות המוניטין אחוזים בעסק או בעוסק עצמו, טבועים בו ואינם ניתנים להפרדה ממנו באשר הוא. המקורות הם המוניטין האישי, אשר הוא כאחד מתכונותיו האישיות של האדם ולפיכך אינו ניתן לעולם להעברה.

בכדי להוכיח כי המוניטין הנטען במקרה דנא הינו מוניטין עסקי ולא אישי, על המערער להוכיח כי העביר מרשותו לרשות החברה נכס המעניק לחברה יתרון עסקי מסוים. בפרשת שרון עמד בית המשפט על כך שרשימת לקוחות מהווה נכס מעין זה, שכן היא מאפשרת לרוכש ליצור קשר עם לקוחות המוכר ולהציגו כיורשו. כך גם קביעת תנית אי-תחרות, לצד מכר רשימת הלקוחות, עשויה לבטא מוניטין שנמכר, מאחר שהדבר יוצר לרוכש מעין "בלעדיות" על לקוחות המוכר. בפסקי דין עמ"ה 1228/05, אליהו רג'ואן ולנדאו יובל קבע בית משפט זה כי לא נמכר מוניטין מאחר שלא הוכח שהועברו הסיכונים והסיכויים הכלכליים הכרוכים בנכס המוניטין.

עדי המערער חזרו שוב ושוב על כך שהאיש משה ניסים הוא האבן השואבת אשר הובילה את הלקוחות למשרדי השותפות. המערער לא הוכיח מהו אותו נכס מוניטין שנמכר לידי החברה, ולא הוכח כי קיים מנגנון עסקי כלשהו הנפרד מהמערער ומזוהה על ידי הלקוחות כבעל שם טוב בזכות עצמו. אם היה עובר יום למחרת המערער להעניק שירותיו המקצועיים באופן אישי במסגרת שותפות אחרת, הרי שלחברה לא היה קיים כל מוקד משיכה ללקוחותיה. אם תימכר החברה לצד שלישי, עדיין ימשיכו לקוחות השותפות לתת מבטחם במערער דווקא. במצב דברים זה לא נראה כי הועבר נכס מוניטין מהמערער לחברה שבבעלותו.

בית המשפט העליון דן זה מכבר בשאלת הבעלות על מוניטין, היינו האם המוניטין הוא של השותפות או של השותפים בשותפות. למשל, בע"א 1228/11 ד"ר אמנון רפאל נ' אשר רבינוביץ' (ניתן ביום 14.6.2012) קבע בית המשפט כי לשותפות עורכי הדין שעניינה נידון שם לא היה מוניטין משל עצמה שאינו משויך לשותפים החברים בה. לתוצאה זהה הגיע בית המשפט גם בע"א 1746/11 אבי גרא נ' ד"ר יהושע רוזנצוויג (ניתן ביום 14.6.2012), אך שם ציין בית המשפט כי אין לצאת מתוך הנחה כי המקרים בהם המוניטין שייך לשותפות הם מקרים נדירים או חריגים. עם זאת, אין מקום להסיק מהלכות אלו כי בכל מקרה בו קיים מוניטין אישי מדובר במוניטין הניתן להעברה ולמכירה. עצם העובדה שהמוניטין במקרה זה הוא של המערער ולא של השותפות, כפי שעמדו על כך העדים כאמור, אינה משנה מאופיו כמוניטין אישי האחוז בתכונותיו האישיות של המערער.

במקרה דנא, לא הועבר לידי החברה כל נכס, כדוגמת רשימת לקוחות. כמו כן, לא נקבעה תנית אי-תחרות בין הצדדים, העסק לא נמכר כעסק חי כאשר המערער מושך ידיו מהעסק והמערער לא סיפק שירותי ייעוץ לשימור הלקוחות. לו הייתה החברה נמכרת לידי צד שלישי לא קשור, לא היה בידה כל נכס המבטא את הזכות לפנות ללקוחות השותפות.

לנוכח האמור, קבע בהמ"ש כי אין להכיר במקרה זה כמכירת מוניטין. החברה יצרה יתרת זכות לזכותו של המערער בגין רכישת המוניטין, אשר נמשכה על ידיו ללא חבות במס לאורך השנים. משנקבע כי לא מכר המערער מוניטין לידי החברה, נקבע כי הסבת זכותו של המערער בשותפות לידי החברה מהווה מכירה על פי הוראות סעיף 88 לפקודה, וככזו חייבת היא ברווח הון.

לדעתנו, פסק הדין חוזר על העיקרון שנקבע כבר בפסיקה קודמת, כי מכירת מוניטין על ידי בעל מקצוע חופשי, אינה אפשרית, היות ומדובר במוניטין אישי של המוכר שאינו ניתן בפועל להעברה. אלא, אם כפי שנקבע בהלכת שלמה שרון, מדובר במכירה שבה נפרד בעל המוניטין האישי המוכר מעסקו ומעבירו לאחר, תוך עריכת הסכם מכר מתאים, שיכלול תנית אי תחרות והעברת רשימת הלקוחות לקונה.