לא תמיד רווח מהיר מהווה הכנסה מעסקת אקראי מסחרית החייבת במס הכנסה מלא ואף בדמי ביטוח. בהחלט יש נסיבות שבהם רווח כזה, למרות שהופק במהירות ובסכום מכובד עדיין מהווה רווח הוני פטור ממס או החייב במס בשיעור של 20% בלבד, כך קבע בית המשפט בעמ"ה 1166/04 קרלוס בגס בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב –יפו 1 (ניתן ביום 13.2.2011).

קרלוס בגס בע"מ (להלן: "חברת בגס") וחברת ישראל און ליין בע"מ (להלן: "ישראל און ליין") מוחזקות ע"י מר קרלוס בגס ושני בניו. השלושה מחזיקים גם בחברת יפעת בקרת פרסום בע"מ ובחברת יפעת הון דיסק בע"מ (להלן: "קבוצת יפעת").

במהלך שנת 1998 חברות שונות בקבוצת יפעת רכשו לשיעורין מניות של קו מנחה באמצעות הון עצמי. לקראת סוף 1998 מכרו החברות את מניות קו מנחה לחברת בגס, שהייתה בלתי פעילה עד וכולל שנת המס 1997. במחצית הראשונה של שנת 1999 המשיכה חברת בגס לרכוש בבורסה מניות של קו מנחה בארבע פעימות ובסמוך לכך מכרה אותן לחברת כלל.

המערערות דיווחו על הרווח שנצמח להן מעסקת כלל כעל רווח הון פטור על פי הוראות סעיף 97(ג) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן:"הפקודה"). פקיד השומה קבע כי אירוע מכירת מניות קו מנחה על ידי המערערות לחברת כלל הוא עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי וההכנסה ממנה היא הכנסה פירותית לפי סעיף 2(1) לפקודה.

המערערות טוענות כי יש לקבל את דיווחיהן כי מכירת מניות קו מנחה נעשתה במישור ההוני, כיוון שרכישת מניות ומכירתן נועדו לאפשר לקבוצת יפעת להשתלט על קו מנחה תוך הכנסת שותף אסטרטגי בהפעלתה וניהולה. הואיל ומדובר במכירת "מניה" כהגדרתה בצו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981 כפי שחל במועד המכירה (להלן –"צו הפטור"), פטורה המכירה ממס.  

הן המערערות והן פקיד השומה סמכו ידם על המבחנים שנקבעו בעניין מגיד [ר' ע"א 9187/06 רפאל מגיד נ' פקיד שומה פתח תקוה (לא פורסם) מיום 3.11.2008] לשם אבחנה בין רווח הון להכנסה פירותית. שם סקר כבוד השופט דנציגר את הפרמטרים שהתגבשו בפסיקה ובספרות לאורך השנים אשר מבקשים לבדוק את אופי הפעולה כהונית או פירותית.

ביהמ"ש קבע כי יש לראות את עסקת המכירה כאירוע הוני אצל המערערות, על פי מבחני הפסיקה כדלקמן:

מבחן טיב הנכס-  השקעה בניירות ערך, רכישתם ומימושם אינו מהווה חלק מעסקם הרגיל הן של חברת בגס והן של ישראל און ליין. המשיב מציין כי חברת בגס החזיקה במניות אחרות שאינן של קו מנחה, אך אינו מפרט האם סחרה בהן. שני הצדדים אינם מספקים כל מידע באשר לפעולות אחרות במניות אשר עשתה ישראל און ליין שתוכלנה להבהיר מהו מהלך עסקיה הרגיל.

מבחן תדירות הפעולות – חברת בגס רכשה את מניות קו מנחה בתחילה מהחברות האחרות בקבוצת יפעת ולאחר מכן בארבע פעימות על פני שישה חודשים ומכרה את כולן בפעימה אחת לקבוצת כלל. ישראל און ליין רכשה פעם אחת מניות של קו מנחה ומכרה את רובן במסגרת עסקת כלל. מבחן התדירות כלשעצמו בנסיבות אילו אינו יכול לסייע. נזכור כי המשיב קבע כי המדובר "בעסקת אקראי". דהיינו תדירות הפעילות הנמוכה אינה מצויה במחלוקת. השאלה היא האם על אף התדירות הלזו, מדובר בעסקה בעלת "אופי מסחרי".

היקף העסקאות – מן הרווחים שקצרו שתי המערערות אין מחלוקת כי מדובר בשתי עסקאות בהיקף כספי ניכר. כפי שנפסק בעניין מגיד, מרבית הדעות גורסות כי מבחן זה הוא למעשה יסוד רלוונטי בנסיבות העסקה רק כאשר הוא מצטרף למבחנים אחרים, ואין הוא כשלעצמו מבחן עצמאי (עניין מגיד, פסקה 20, סעיף ג).

אופן המימון – רכישת מניות קו מנחה על ידי חברת בגס מומנה באמצעות הלוואות מחברות קשורות כנגד שטרי הון להלוואות שנפרעו כבר בשנת 1999 לאחר ביצוע עסקת כלל. רכישת המניות על ידי ישראל און ליין בוצעה כחלק מעסקת אביר ומומנה במימון חיצוני כנגד שעבוד המניות לטובת בנק לאומי. המדובר בהלוואה שניטלה לזמן ארוך שנפרשה על פני עשר שנים. בעידן כלכלי זה, בו אנו נתונים,  בחינת  מימון זר אינו יכול לשמש אמת מידה כבדת משקל כבעבר באשר לזיהוי האופי ההוני או הפירותי. מן המפורסמות הוא כי עסקאות רבות אשר הן הוניות יכול ותשענה על מימון חיצוני, מינוף או גיוס הון. הבה נניח כי נרכש נכס הון לטווח ארוך כהשקעה ו"כעץ" מניב. נניח אף שפירותיו של העץ הנרכש יכול וישמשו להחזר המימון הזר שניטל תוך הותרת תשואה עודפת בידי הנישום. המימון הזר אינו נוטל כשלעצמו את אופיו "העצי" ההורני של הנכס או של העסקה. אם כן קיומו של מימון זר אינו יכול לשמש אמת מידה מובהקת. כך משום שהנחנו בדוגמה את כוונת הנישום בעת רכישת "העץ". ומה כאשר אין בידנו הוכחה מובהקת באשר לכוונה שעמדה בבסיס רכישת 'העץ' במימון זר?  בהיעדר ידיעה בקשר עם כוונת הנישום, האם המימון הזר יכול לשמש אמת מידה? הואיל והדגמנו כי מימון זר יכול לדור בכפיפה אחת עם כוונה להשקעה הונית, הרי שאמת מידה זו אין בה די. ער אני למעגליות ש"בהוכחה" זו, הנחת הכוונה לשם איתור מבחן לזיהוי הכוונה. עם זאת ההדגמה נועדה להבהיר את חשיבות הכוונה בסיווג האירוע ואת הקושי הממשי בשימוש במבחן בודד, במקרה זה מבחן המימון, כאינדיקציה לזיהוי הכוונה. עם זאת, אורך תקופת המימון יכול לסייע במקרים מסוימים.  תקופת המימון כאן היא ארוכה והמערערות לא פרעו את ההלוואה עם ביצוע המכירה והכנסת כלל כשותף.  אין המשיב חולק על עובדות אילו.

תקופת ההחזקה – חברת בגס החזיקה במניות קו מנחה במשך קצת יותר משישה חודשים עד שמכרה את כל החזקותיה במסגרת עסקת כלל. ישראל און ליין החזיקה במניות במשך כחודש וחצי עד שמכרה את רוב החזקותיה במסגרת עסקת כלל. ברגיל תקופה קצרה של החזקה עשויה להצביע על עסקה המניבה הכנסה פירותית. עם זאת, כאמור החזקה בת שישה חודשים במניות בורסאיות עשויה להיחשב כתקופת החזקה ארוכה.

יעוד התמורה – המערערות מצביעות על כך שהתמורה ממכירת המניות לא שימשה להחזר ההלוואה שנלקחה מבנק לאומי, אלא כי שימשה להגדלת הפעילות בקבוצה. אין המשיב חולק על עובדה זו. שימוש  בתמורה כאמור, כשלעצמו יכול ויעיד על אופי הוני.

ידענותו ובקיאותו של הנישום – קשה להצביע על ידענות או בקיאות של חברת בגס אשר היתה חברת מדף עד להחייאתה לשם ריכוז רכישת מניות קו מנחה. ישראל און ליין מחזיקה ביפעת המרכז למידע תקשורתי בע"מ, ביפעת מכרזים בע"מ, במיזם מידע עסקית, ובסי.טי.ד בע"מ.

לטעמי, בהקשר זה יש לערוך אבחנה בין ידע ובקיאות בתחום של מתן שירותי תוכן הקשורים לשוק ההון לבין ידע לגבי שוק ההון עצמו. הראשון דורש ידע ויכולת הנוגעים לעיבוד נתונים, איתור הלקוחות המעוניינים בהם, הנגשתם ושיווקם. השני דורש ידע באשר למתרחש בשוק עצמו. לא עלה בידי המשיב להצביע על כך כי מעבר לרכישת המניות בקו מנחה הפגינו בעלי המניות, המנהלים  או מי מהחברות האחרות בקבוצת יפעת בקיאות וידע בסחר במניות בשוק ההון באמצעות קניה ומכירה של מניות. קובעת הפסיקה כי הידע והבקיאות אינם חייבים להיות של המבצע עצמו ויכולים להיות של מי שייעץ לו בביצוע הפעולה (עניין מגיד, פסקה 20, סעיף ז). המשיב מצביע, ובצדק, על כך כי לרשות המערערות עמד מנגנון עורכי הדין ורואי החשבון של קבוצת יפעת. ספק אם יועצים אילו יכולים לשמש אינדיקציה לידע ובקיאות בשוק ההון דווקא.  כיום העלויות של רכישת ידע ובקיאות בתחומים רבים ומגוונים הצטמצמו באופן משמעותי. הנגישות למידע קלה מאי פעם. קשה ללמוד על אופיה של עסקה אך משום שמבצעה היה בעל ידע בתחום. אותה התאמה כבעבר בין מיומנות, כישורים וידע לבין הכוונה לפעול במתחם הפירותי במובדל מן המתחם ההוני או האישי, אינה עוד קיימת. כך בעולם העבודה המודרני בו מחליף אדם כמה מקומות עבודות ותפקידים במהלך חייו, יכול אדם שיהיו לו בקיאויות שונות במקצועות שונים אשר מוערים ומורדמים לפי העניין.

מנגנון המאפשר הפעילות פעילות מסחרית במניות –המשיב סיווג העסקה כעסקת אקראי, דומה שבכך מקופל כי אין המדובר במנגנון העולה כדי עסק.  מנגנון "קרוב" שממנו יכלה היתה להתפתח אותה עסקת אקראי ולקבל אופי מסחרי, לא אותר. הוצגו עובדות בקשר עם יכולות הקבוצה כאמור בתחום הפצת התוכן לרבות הפצת מידע לגבי שוק ההון. במובן זה לכאורה יש "קירבה", אולם המנגנון הקיים עיסוקו בתחום השיווק והפצה. אין לערב בין איתור מנגנון לבין מבחן הבקיאות. העובדה שלמי מיחידי הקבוצה הייתה נגישות למידע אינה הופכת את המערערות לבעלות מנגנון "מסחרי" בתחום רכישה ומכירה בשוק ההון.

מבחן ההשבחה – בעניין מגיד נפסק כי מבחן זה אינו בהכרח רלוונטי למסחר בניירות ערך, אך אם נישום יבצע פעולות כדי שהמניות יעלו בערכן, כגון מניפולציות או הרצת מניות יהיה בכך כדי להצביע על פעילות עסקית. ערכן של המניות עלה, כפי שעולה כאמור ממע'1, בשל העניין שהחלו גורמים בשוק לגלות בקו מנחה. זאת על אף המוניטין הירוד לקו מנחה עובר לאותה התעניינות.  אמנם העובדה כי קבוצת יפעת מתחילה לרכוש נתחים מקו מנחה, יכול ויש לה השפעה ובוודאי שכך בעת רכישה מאביר. עם זאת, כבר בעת שתוכנה לעניין מתחילה לגלות עניין בו מנחה, מסתמנת על פי ניתוח אנשי כלל, עליה במחיר המניה.  האם מעורבות מסוג זה של המערערות היא בבחינת השבחה פעילה של המניה, החברה? במובדל מהשבחה בדרך של ניהול נכון, אסטרטגית שיווק, ניהול צוות עובדים, איתור עובדים והזדמנויות עסקיות וכדומה, השבחה הנובעת מהתעניינות של "שחקנים בתחום" אינה יכולה להיחשב ברגיל כהשבחה פעילה המעידה על אופי מסחרי. אלא אם רוכש המניה סמוך ובטוח כי מחירה יעלה במועד הרכישה אך משום זהותו שלו כרוכש , שמו הטוב , המוניטין שלו בתחום. יתכן שאז "השקעת" השם הטוב בנכס, מתקרבת באופייה להשקעה בניהול והשבחה פעילה.  שילוב נסיבתי שכזה עם תקופת אחזקה קצרה יכול ללמד על אופייה המסחרי של עסקה מעין זו.

אין לשלול את תרומת המוניטין של קבוצת יפעת כמי שהופך לגורם בהפעלת קו מנחה, לעלית שווי המניות של קו מנחה בין מועד הרכישה למועד המכירה לכלל. עליה זו משקפת ציפייה של השוק לעליית ערכה של החברה, לרווחים עתידים, לחלוקת דיבידנד וכיוצא באילו.  בהמשך למבחנים שמציע פרופ' אדרעי האם מוניטין שנרכש בשל "גורמים פנימיים" המשפיע על שווי הנכס מעיד על אופיו הפירותי כשמדובר בצפי לעתיד? שאלה זו אינה נדרשת לאור מסקנותיי דלהלן ותיוותר בצריך עיון.

מבחן הנסיבות של העסקה וההתחקות אחר מטרותיה האמיתיות מוביל למסקנה כי בקבוצת יפעת רכישת קו מנחה הייתה בבחינת רכישה הונית, של עסק אשר מתאים לליבת העסקים של קבוצת יפעת ושלה היה הידע לנהל אותו, לייעל אותו ולקצור ממנו רווחים. ודוק, קצירת הרווחים נועדה לבוא מקו מנחה ולא ממסחר במניותיה.

אם נמשיך ונצעד בדרך שהתווה פרופ' אדרעי, הרי שיש לבחון גם את כוונתו של הנישום והמבחנים שקבע הוא וקבעה הפסיקה הם אלה המדריכים והמסייעים בהבנתה. לגישה זו מתנגד המלומד רפאל הסבור כי הבחינה צריכה להיות בחינה אובייקטיבית ולא בחינה סובייקטיבית של כוונות הנישום.

דומני כי במקרה זה הקושי הרגיל לעקוב אחר כוונותיו של הנישום מוסר בשל מניפת הראיות הרחבה שנפרשה בפניי המציגה תמונה חדה וברורה באשר להתרחשויות בשנים שקדמו לעסקת אביר, באשר לנסיבות שבהן נרקמה עסקת אביר כפי שנרקמה ובאשר למה שהתרחש בשנים שחלפו מאז עסקת עד למכירת מניותיה לקמן אחזקות. ראיות אלה אינן תומכות בעמדתו של המשיב, אלא מגלות כי הרווח המהיר בעסקת כלל הינו תוצר לוואי של פעולה שכל כולה במישור ההוני,  קרי רכישת שליטה בחברה לשם ניהולה ומכירת חלק נכבד ממניותיה לשם הכנסת שותף.