ביום 29.12.10 , קבע בית המשפט העליון בע"א 4088/09 רו"ח פנחס איבגי נ' מנהל מס שבח מקרקעין ברחובות כי בפיצול מבנה מגורים אחד לשלוש יחידות דיור פנימיות, יינתן הפטור ממס שבח רק לאחת מיחידות הדיור בלבד, ללא קשר לשאלה האם מדובר במבנה שבמקור נבנה כבית מגורים אחד ופוצל מלאכותית ופנימית בלבד, כפי שיפורט להלן :

1. למערערים היה מבנה אשר לו שלוש קומות ורשום במרשם כבית פרטי אחד. הבית פוצל לשלוש דירות משנה כך שלאחר הפיצול הושכרה כל קומה בנפרד. במרתף גר שוכר יחיד, בקומת קרקע גרה אישה עם שני ילדיה ובקומה הראשונה גר זוג צעיר.

2. ביום 1.4.07, נערך הסכם מכר בו מכרו המערערים את הנכס בכפוף לחוזי השכירות. המערערים ביקשו מהמשיב לקבל פטור ממס שבח בגין עסקת המכר כולה לבית בכללותו.

3. המשיב הסכים לאשר פטור ממס שבח ליחידת הדיור הגדולה מבין שלוש הדירות בלבד.

4. סעיף 1 לחוק מגדיר דירת מגורים כ-:"דירה או חלק מדירה, שבנייתה נסתיימה והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד, ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה". המחוקק קבע 2 מבחנים חלופיים לבחינת היותה של דירה "דירת מגורים" :

· המבחן הראשון- מבחן השימוש.

· המבחן השני- המבחן האובייקטיבי הבוחן האם הדירה מיועדת למגורים.

שני המבחנים הם מבחנים עצמאיים אשר בהתקיימו של כל אחד מהם תוגדר הדירה כ"דירת מגורים".

5. בית המשפט קובע כי במקרה דנן מתקיים המבחן הראשון – מבחן השימוש. הנכס הושכר בפועל לשלוש משפחות שונות וזרות זו לזו, הותקנו בו שעוני מים וחשמל פנימיים והוא נמכר בכפוף להסכמי השכירות. בפועל - כל שלושת הדירות שימשו כדירות מגורים נפרדות.

6. באשר למבחן השני - המבחן האובייקטיבי, קובע ביהמ"ש כי הוא אינו מתייחס לרישום בלשכת המקרקעין או לאופי הנכסים השכנים, אלא בוחן האם הדירה הספציפית בנויה באופן המאפשר מגורים. כל אחת משלוש הקומות בנכס תיפקדה במובן הפיסי, כדירת מגורים לכל דבר ועניין וקיימה את תנאיו של המבחן האובייקטיבי .

7. לאור האמור לעיל, בימ"ש לא התערב בהחלטת הערר, לפיה מבחינה תפקודית כל קומה שימשה בפועל כיחידת דיור נפרדת. במקרה דנן, המשיב הלך לקראת המערערים בכך שהעניק להם פטור בגין הדירה הגדולה מבין שלוש הדירות וזהו הפתרון הראוי בנסיבות העניין.

8. לעניין חלוקת ההוצאות באופן יחסי לדירות שאינן זכאיות לפטור ממס שבח, נקבע כי יש לחשב את ההוצאות בהתאם לרישא של סעיף 74 לחוק, דהיינו, לפי מועד ההוצאה וייחוסה לדירת המגורים הרלבנטית. אולם, עדיין אין ההוראה האמורה פוטרת את המבקש מלהוכיח את מועדה וסכומה של כל הוצאה והוצאה. אלא, שבמקרה זה לא הוצגו קבלות בגין ההוצאות.