התנאים לקביעת קבלן משנה כעובד שכיר והיבטי המיסוי וביטוח לאומי

רמי אריה עו"ד ורו"ח

נושא מעמדו של נותן שירותים שעבד כל השנים כעצמאי, אך בפועל היה למעשה עובד שכיר של המשלם לו את שכרו, נדון לאחרונה שוב בביה"ד הארצי לעבודה בעניין פיליפ טיברמן (עע/570/07 שניתן ביום 24.12.2009). ביה"ד חוזר וקובע, כי קבלן משנה שעבד למעשה כשכיר לכל דבר, זכאי לקבל פיצויי פיטורין ממעבידו בעת הפסקת העבודה כמו גם לקבל את כל הזכויות שהיו מגיעות לו כעובד שכיר, הכול בתנאי שהתשלומים ששולמו לאותו קבלן משנה אינם עולים על הרגיל והמקובל בתשלום לעובד שכיר בתפקידו ובניסיונו. דהיינו: לא שולמו לקבלן המשנה תשלומים המשקפים את מלוא עלות המעביד כולל התנאים הסוציאליים.

פיליפ טיברמן מהנדס בניין במקצועו, הועסק במקורות ובחברת בת שלה - מקורות בינוי ופיתוח בע"מ (להלן: "מקורות"), החל מיום 1.7.1971 ועד לפרישתו המוקדמת ביום 30.6.2003, כחצי שנה לפני הגיעו לגיל פרישה. עיסוקו של מר טיברמן היה כמהנדס מבנים באתרים שונים של מקורות, בעיקר בדרום הארץ. עבודתו נחלקה לשתי תקופות: בראשונה הוגדר כ"עצמאי" ובשנייה הוגדר כ"עובד". בתקופה הראשונה: 1971-1980 - בשנים 1971 ו-1973 נחתם חוזה למתן שירותים בין מר טיברמן לבין מקורות (חברת האם). אף שההסכם נחתם עם מקורות, נמצא כי מר טיברמן הוציא במהלך השנים לאחר 1973 חשבוניות מס לחברת הבת, מקורות בינוי ופיתוח.

ההתדיינות בין הצדדים נגעה לתקופה הראשונה, כאשר מר טיברמן מבקש לשנות בדיעבד את מעמדו מ"קבלן עצמאי" ל"עובד".

ביה"ד הארצי לעבודה קובע כי אכן גם בתקופה הראשונה עבד טיברמן כעובד שכיר במקורות, אף שהוציא לה חשבוניות כקבלן משנה. בהיבט המשפטי: יישום מבחן ההשתלבות - עבודתו של מר טיברמן הייתה חלק מפעילות הרגילה של מקורות. הוא השתלב במסגרת הרגילה של החברה. הוא הועסק על פי הנחיות הממונים עליו מטעם מקורות, והם אשר קבעו את סדר יומו ואת מקום עבודתו ודאגו לפיקוח על עבודתו. נוסף על כך, חוזה העבודה האישי חייב את מר טיברמן לעמוד לרשות מקורות בעצמו וליתן את שירותיו "בהתאם לנוהג באתרי העבודה של מקורות", תוך שמקורות "רשאית לפקח על אופן ביצוע העבודה", ותוך דרישה שיהא חייב "לשהות באתרי העבודה של מקורות במשך כל תקופת ביצוע העבודה... שמונה שעות עבודה ממשיות בשטח". כמו כן, מר טיברמן לא ניהל עסק עצמאי שלו. מכל אלה ניתן להסיק, כי התמלאו הפן החיובי והפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

הפסיקה קבעה מקרים, בהם יש לראות עובד חברת בת כעובד חברת האם, בין היתר במקרים מסוימים של העסקה על ידי אשכול חברות. הלכה זו נועדה לשקף את מצב הדברים כהווייתו ולמנוע פגיעה בלתי-מוצדקת בעובדים. כאשר עסקינן בזכאות לפיצויי פיטורים נפסק בעבר, כי "אין לדרוש מהעובד להפסיד את זכויותיו לפיצויי פיטורים כאשר הוא מתאים את עצמו לצרכי המפעל בכך, שהוא נאות לעבור ממפעל למפעל של אותו קונצרן... יש לפרש את המושג "מעביד אחד" בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, על פי תכלית חוק פיצויי פיטורים ולתת פחות משקל לשאלות טכניות של ההתאגדות הפורמאלית של העסק...". כמו כן נפסק, בדומה, כי "חילופי מעבידים אינם דבר של מה בכך ולא ניתן לעשותם כלאחר יד בלא הסכמה מודעת של העובד. מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה" כאילו היו אבן על לוח המשחק של המעביד.

אכן, "סעיף גדרון" מצביע על רצונם של הצדדים לחוזה, אולם הוא רק מרכיב אחד של מערכת העובדות והשיקולים שעל בית הדין לשקול. במקרה זה, אין פער ניכר בין עלות התשלומים שקיבל מר טיברמן כעצמאי מזה שהיה מקבל כעובד. ודוק: יש לחשב הפרש זה ביחס לעלות ההעסקה של מר טיברמן לו קיבל שכר כעובד, ולא ביחס לשכר בלבד. עלות ההעסקה כוללת הן השכר והן התשלומים הנלווים של עובד, כמו הפרשות לפנסיה, פיצויי פיטורים או השלמת פיצויי פיטורים, חופשה שנתית, דמי הבראה, תשלום עבור חגים, מחלות ושעות נוספות, ומתנות חג. לאלה יש להוסיף את תנאי הקידום בדרגה ובשכר שנקבעו בהסכמים קיבוצים החלים על מקורות. ככלל, עלות העסקת אדם כעובד במפעל מאורגן כמו מקורות היא תוספת של בערך 50% מהשכר שהעובד מקבל. מכל האמור לעיל עולה, כי יש לקבל את ערעורו של מר טיברמן ולבטל את אותו חלק בפסק הדין שבו נקבע, כי יש לקזז מחוב המעסיק את אותם

השופט שמואל צור בדעת מיעוט מסכים כי פיליפ טיברמן היה עובד שכיר גם בתקופה הראשונה, אך סובר כי תשלום נוסף בגובה שווי הזכויות הסוציאליות (תוספת של כ-40%) הוא תשלום "ניכר". במקרה הנדון על מר טיברמן להשיב למקורות כספים מעבר למגיע לו. יש מקום להתחשב במיוחד בשיעורם של סכומי היתר אשר שולמו למר טיברמן בתקופת העסקתו כ"קבלן".

מבחינת המיסוי, נזכיר את עיקרון "ההרמוניה החקיקתית" לפיו קביעה בדין של מעמד כשכיר לעניין דיני העבודה שרירה וקיימת גם לעניין דיני מס הכנסה וביטוח לאומי. משמע כי קביעת מעמד עובד כשכיר בביה"ד לעבודה מאפשרת לאותו עובד לקבל פטור ממס על פיצויי הפיטורין שיקבל עד תקרת הפטור הקבועה בחוק, פריסת פיצויים וכיוצא באלו, כך גם לעניין חוק הביטוח הלאומי קביעה כזו תאפשר לעובד לקבל דמי אבטלה ותגמול בגין פשיטת רגל או פירוק המעביד שאינם מגיעים לעצמאים אלא לעובדים שכירים בלבד.