השופט א' רובינשטיין:

 

א.        שני ערעורים על החלטות בית המשפט המחוזי בנצרת (סגנית הנשיא ד"ר אפל דנון) מיום 16.3.04 בתיק פשיטת רגל 168/00. ביום 17.9.03 החליט המשיב, מפרק חברת אפרוחי הצפון בע"מ (להלן החברה), בתביעות חוב שהגישו המערערים - בעלי מניות בחברה. על החלטות אלו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (בש"א 1083/04 מדגרית רמת יוחנן נ' עו"ד טומי מנור (לא פורסם); בש"א 2135/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור (לא פורסם)). כלפי פסיקתו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו (ע"א 4347/04 מדגרית רמת יוחנן; ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק). שני הערעורים נשמעו כאחד, וכיון שמדובר בתשתית עובדתית שהיא ברובה זהה, ובשאלה משפטית אחת, ניתן פסק דין זה במאוחד בשני התיקים. השאלה המשפטית המרכזית שבפנינו עניינה מתי, ובאילו תנאים, מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים. אומר כבר כאן, כי על המקרה חל סעיף 6(ה) לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 בנוסח שקדם לתיקון תשס"ה, במסגרתו הוגדרו מחדש - והוחמרו, כפי שיפורט להלן - התנאים להרמת מסך ולהדחיית חוב. אוסיף, כי הפרשנות המתחייבת ראוי שתידרש גם לתיקון תשס"ה.

 

החברה ופירוקה

 

ב.        החברה הוקמה ביום 22.3.98 על ידי התארגנות רבייה העמק אגודה שיתופית בע"מ (66%, להלן העמק), ועל ידי מדגריית רמת יוחנן (33%, להלן רמת יוחנן). העמק היא אגודה שיתופית ובה שישה חברים - שלושה קיבוצים: משמר העמק, שריד וחפציבה, ושלושה מושבים: כפר יחזקאל, מולדת וכפר יהושע. החברה רכשה ביצים ושירותי הדגרה, בין היתר מהמשקים חברי העמק ורמת יוחנן, ושיווקה את תוצרתם - אפרוחים למגדלי פטמים. הון המניות המונפק של החברה עמד על 190 ש"ח בלבד, והיא מימנה את פעולותיה באמצעות פער בין תקופת האשראי שקיבלה מהעמק ורמת יוחנן (120 יום), לבין האשראי שנתנה ללקוחותיה (90 יום). בשנת הפעילות הראשונה (1998) הרוויחה החברה 1,500,000 ש"ח, מתוכם חולק כדיבידנד סך 600,000 ש"ח, והיתרה נזקפה לזכות בעלי המניות כהלוואת בעלים. לאחר שנה זו חלה הידרדרות קשה בפעילות החברה, ובתוך זמן קצר קרסה והפכה חדלת פרעון (יום הפירוק היה 13.8.00).

 

ג.        המשיב, בהחלטותיו מיום 17.9.03, הצביע על ארבע סיבות עיקריות לקריסת החברה: ראשית, התבססות החברה על זן עופות הידוע בשם "ענק", שנחשב בראשית דרכו כמוצלח במיוחד, אך לאחר מספר דורות של עופות התגלו בו כשלים גנטיים חמורים שהביאו לקריסתו המסחרית. בין המערערים וחברת ענק (להלן ענק), מפתחת הזן, היו הסכמים שקדמו להקמת החברה. לאחר הקמת החברה, בשנת 1998, נחתם הסכם משולש בין ענק, החברה ומשמר העמק (להלן ההסכם המשולש או ההסכם). במסגרת הסכם זה, שעליו יורחב הדיבור בהמשך, נוצרה זיקה משמעותית, עד כדי זהות תפעולית, בין החברה לזן העופות. במסגרת ההסכם התחייב משמר העמק להסב את המדגרה שברשותו לטובת עופות מסוג ענק, ובכך איפשר לשאר המשקים של בעלי המניות להגדיל את היקף ייצורם של הביצים מן הזנים האחרים. עם קריסתו של הזן קרסה גם ענק, וגם לכך השפעה על תביעות החוב שלפנינו. שנית, כנטען, העדיפה הנהלת החברה את טובת בעלי העניין בה על פני טובת החברה. בין היתר, המחיר ששילמה החברה בעבור הביצים ושירותי ההדגרה נקבע מראש, וללא זיקה למחירי השוק של האפרוחים ששיווקה החברה בפועל. שלישית, עקב האיכות הירודה של תוצרתה נאלצה החברה להסתמך על השוק הפלסטינאי, שם הלך מוסר התשלומים והידרדר, עד שנוצרו חובות שלא ניתן לגבותם. רביעית, נטען לניהול כושל של החברה. המשיב ציין כי מנכ"ל החברה שימש גם כמנהל העמק וכדירקטור בחברת ענק; וכי יו"ר החברה היה נציג רמת יוחנן.

 

ד.        עם תחילת קריסתה של החברה, בשנת 1999, הוסר בפועל המסך בין חברי העמק לבין החברה, והחלה התחשבנות ישירה בין היישובים חברי העמק לבין החברה. במקביל פרעה החברה את רוב חובה להעמק, תוך הגדלת החוב למשקי הספקים, בכללם המשקים החברים בהעמק. ממצאים אלה נקבעו כאמור על ידי המפרק בהחלטותיו מיום 17.9.03, והם חזרו ואושרו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמ' 17).

 

תביעת רמת יוחנן

 

ה.        ביום 20.1.01 הגישה רמת יוחנן תביעת חוב בסך 2,648,083 ש"ח, בגין ייצור ביצים והדגרתן בעבור החברה, ואספקת שירותים נלוים בקשר לכך. בהחלטתו קבע המפרק כי "בספרי החברה רשומה יתרת זכות לתובע בסך 2,313,032.56 ש"ח וזהו סכום התביעה שאני מאשר" (עמ' 5). בית המשפט המחוזי אישר את קביעת המפרק והוסיף "על המפרק לבדוק שנית בספרי החברה ולראות מניין הפער שבין הסכום הנדרש 2,684,083 ש"ח לבין הסכום שאושר" (עמ' 21). כן החליט המפרק על הדחיית תשלום החוב לרמת יוחנן עד לאחר שהחברה תפרע את כל חובותיה לנושים. רמת יוחנן אינה מערערת על גובה החוב שאושר, אלא על הדחייתו בלבד.

 

תביעת משמר העמק

 

ו.        תביעת החוב של משמר העמק הסתכמה בקרוב לשניים וחצי מליון שקלים, לפי הפירוט הבא: (1) חוב בגין ביצים שסופקו לחברה - 1,364,520 ש"ח; (2) השקעה במדגרה על פי ההסכם המשולש - 200,000 ש"ח; (3) פיצוי בעבור ריקון המדגרה לפי ההסכם עם ענק - 40,000 ש"ח; (4) ערבות לחוב ענק בהתאם להסכם - 484,061 ש"ח; (5) סחורה שסופקה מהתארגנות העמק - 384,814 ש"ח. המפרק אישר רק את התביעה לפי סעיף 1 - קרי החוב בגין הביצים שסופקו - ומתוכה סך 1,138,423 ש"ח בלבד - כנטען, בהתאם לחוב המופיע בספרי החברה, והורה על הדחייתו. בערעורו בבית המשפט קמא חלק משמר העמק הן על דחיית תביעות החוב בסעיפים 4-2 הנזכרים (לא הוגש ערעור בגין דחיית התביעה בסעיף 5), והן על הדחיית התביעה שאושרה. נדון אפוא בסוגיית הדחיית החוב, המשותפת לשני הערעורים, ונשוב אחר כך לבחינת טענותיו של משמר העמק בדבר גובה החוב שאושר.

 

הדחיית חוב

 

ז.        כאמור, הורה המפרק - המשיב - על הדחיית חובם של המערערים. שני טעמים הובאו להצדקת ההדחיה: (א) מימון דק: כזכור ההון העצמי של החברה עמד על 190 ש"ח בלבד. מימון החברה נעשה באמצעות שני סוגים של הלוואות בעלים: הלוואה בסך 900,000 ש"ח (סעיף 16 להחלטה בעניין רמת יוחנן), ואשראי ספקים שאף הוא בא בגדרי הלוואת בעלים (סעיף 31). בהעדר הון עצמי מספק שישמש לנושים "כרית ביטחון", קבע המשיב כי המדובר במימון דק. (ב) התנהלות פסולה: המשיב הצביע על שורה של פגמים בהתנהלות המערערים והחברה, ובעיקר "עירוב בין העסקים והאינטרסים של החברה לבין אלה של בעלי המניות", העדפת האינטרסים של בעלי המניות על פני האינטרסים של החברה, וניגוד עניינים של נושאי משרה בחברה. בית המשפט המחוזי אימץ את קביעות המשיב במלואן, ואישר את הדחיית החוב, תוך שהוא מתייחס לאשראי הספקים כאל הלוואת בעלים.

 

טענות המערערים נגד ההדחיה

 

ח.        ביחס לעילת המימון הדק טענו המערערים, במישור העובדתי, כי החברה כלל לא מומנה במימון דק: הון המניות אכן עמד על 190 ש"ח, אך מנגד מימנו בעלי המניות את החברה בצורה מספקת הן באמצעות הלוואות בעלים והן באמצעות אשראי ספקים. נטען כי בניגוד לאמור בהחלטת המפרק עמדו הלוואות הבעלים, נכון ליום הפירוק, על 1,500,000 ש"ח (כפי שאכן מופיע בדו"ח שהגיש המפרק), וכן כי הבעלים מימנו את החברה באמצעות אשראי ספקים של למעלה משלושה מליון ש"ח. נטען כי יש להתייחס גם לאשראי ספקים הניתן מאת בעלי המניות כחלק מהון החברה בכל הנוגע להחצנת הסיכונים, ומסיבה זו יש לדחות את טענת המימון הדק. עוד נטען, כי לאחר שנקלעה החברה לקשיים הוחלט להפחית למפרע את מחיר הביצים שחייבת החברה לשלם למערערים, ובכך בעצם העבירו המערערים לחברה הון בעלים בסך 1,500,000 ש"ח. נטען כי בהתחשב בהיקף הפעילות של החברה, שילובם של מקורות מימון אלה מביא למסקנה כי אין המדובר במימון דק. עוד נטען כי לא נערך דיון בטענות עובדתיות אלה, ובית המשפט הסתמך בלעדית על החלטת המשיב, מבלי שהוגש בעניין תצהיר והמשיב לא נחקר. לא למותר לציין כי ביום פירוקה עמדו חובות החברה על פחות מעשרה מליון ש"ח. סוף דבר, הטענה היא כי לא היה למערערים יומם בבית המשפט, ולראיותיהם לא יוחס משקל.

 

ט.        במישור המשפטי נטען, כי יש להבחין בין תביעות חוב של המערערים כבעלי מניות (בעיקר ביחס להשבתן של הלוואות הבעלים), לבין תביעתם במעמדם כספקי החברה. נטען כי גם אם ראוי לדחות או להדחות את השבת הלוואת הבעלים (העמק תבעה את השבת הלוואת הבעלים; רמת יוחנן מחלה, כנטען, על סכום זה), הנה בכל הנוגע לאשראי כספקים מעמדם של המערערים זהה למעמדם של שאר נושי החברה, שסיפקו לה תוצרת שבעבורה טרם קיבלו תשלום. עוד נטען, כי קביעת המפרק "נובעת מבלבול מושגים בין הלוואת בעלים או אחר, לבין החוב שנוצר בכובע השני, הוא הכובע של הספק" (סעיף 6 לסיכומי רמת יוחנן).

 

י.        ביחס לאופן ניהולה של החברה נטען, כי המשיב לא ביסס את קביעותיו העובדתיות, וכי קריסת החברה נבעה מההחלטה העסקית להשקיע בזן ענק כנזכר, שרק לאחר מעשה, כעבור מספר דורות של עופות, התברר שהוא לוקה בפגמים גנטיים. עוד נטען, כי המשיב טעה בקביעתו העובדתית שמדגריית רמת יוחנן וקיבוץ רמת יוחנן חד הם, ומסיבה זו מצא פגם בכך שחבר הקיבוץ שימש יו"ר החברה. בפועל, כך נטען, המדובר בתאגיד נפרד. ביחס לקביעת מחירי הביצים שתשלם החברה למערערים נטען כי המחיר היה נמוך מן המקובל בשוק, ובכל מקרה הופחת למפרע בהסכמת בעלי המניות, וכי אין להיאחז בטיעון הכללי של ניהול כושל, שכן כך ניתן לומר ביחס לכל חברה שקרסה בסופו של יום. ולבסוף, נטען כי לא הוכחה התנהגות חסרת תום לב של בעלי המניות, תוך העדפת טובתם על פני טובת החברה.

 

טענות המשיב

 

י"א.     עמדת המשיב היא, כי הלוואת בעלים אינה נחשבת חלק מהון החברה ולפיכך מדובר במימון דק. העובדה שהבעלים בחרו לוותר על ההלוואה אינה מעלה או מורידה. ועוד, המשיב התייחס לכך שלקראת קריסתה צמצמה החברה את חובה להעמק על חשבון הגדלת חובה למשקים השונים, לרבות המערערים. נטען כי המדובר בהעדפת נושים, שמטרתה הרחקת החוב מבעלת המניות - התאגדות העמק, אל עבר הספקים - המערערים, בניסיון לשפר את מעמדם בחלוקת נכסי החברה. המשיב ציין כי מתוך חובות של 24 מליון ש"ח שנצברו בשנתיים (ופחות) של קיום החברה אישר 11.5 מליון ש"ח, מתוכם 5 מליון ש"ח של המערערים. לעת הדיון היתה קופת הפירוק בהיקף 2.5 מליון ש"ח, ועשויה היתה שתגיע לשלושה מליון ש"ח. נושים אחרים קיבלו כ- 50%, והמערערים לא קיבלו דבר, נוכח ההדחיה. לשיטת המשיב אין צורך להציג בהדחיה מרכיב של חוסר תום לב, אך מכל מקום ההתנהלות לא היתה לטובת החברה אלא לטובת בעלי המניות.

 

הכרעה

 

י"ב.     אודה, לדידי ההכרעה בתיק אינה פשוטה, וסברתי תחילה להציע לחברותי להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי לבחינת מחלוקות עובדתיות מסוימות בין הצדדים. כפי שיובהר להלן סבורני, כי לפי המשטר המשפטי בשנת 2003 מימון דק כשלעצמו לא איפשר ככלל הדחיית חוב, אלא שעה שנוסף לו יסוד לא חיובי נוסף. אטעים כי זו אמירה משפטית, הדין המצוי כפי שהבינותיו. לא אכחד, כי בגדרי הרצוי יכולתי להרחיק מזה לכיוון הנושים הרצוניים של החברה, אך אין לו לשופט אלא החוק. לפי הבנתי כאמור, על מנת לקיים את החלטת המשיב יש צורך להסתמך גם על קביעותיו בדבר התנהלות פסולה של המערערים בכובעם כבעלי מניות.

 

י"ג.     אכן, החלטת המפרק מייחסת למערערים שורה של מעשים היכולים להצדיק הרמת מסך או הדחיית חוב (העדפת אינטרסים של בעלי המניות (פסקה 20); ניהול כושל תוך ניגוד עניינים (פסקה 22)). עיון בפרוטוקול הדיון מיום 10.3.04 ובהחלטת בית המשפט נשוא הערעורים, מעלה כי במישור העובדתי הסתמך בית המשפט בראש וראשונה על החלטת המשיב, בקבעו כי "בין הצדדים אין מחלוקת משמעותית לגבי העובדות. חילוקי הדעות הם בנושא המשפטי" (עמ' 12). אך היו סימני שאלה מסוימים באשר לנתונים שהוברר כבר בשלב הדיון כי אינם מדויקים (כגון הסכומים שהעמידו בעלי המניות כהלוואת בעלים), ובאשר לנתונים נוספים (כגון הזרמת הון בעלים באמצעות הפחתה למפרע של מחירי הביצים).

 

י"ד.     בנסיבות אלה, סברתי בראשונה כנאמר, כי יש להשיב את התיק לבית המשפט קמא, כדי שידון בגרסת המערערים ויבדוק האם אכן נפלו בהתנהלות החברה ובעלי המניות פגמים המצדיקים, יחד עם המימון הדק, את הדחיית החוב. במסגרת זו סברתי, כי יש לדון גם בטענה בדבר ההפחתה למפרע של מחירי הביצים, שנטען שיש בה משום הזרמת הון, והאם בהתחשב בה עדיין מדובר במימון דק. כן היה מתבקש בירור נוסף ביחס לשתיים מתביעות החוב שהגיש משמר העמק, שדומה שלא נדונו כדבעי. ברם, משסברו חברותי שהתנאים להדחיית חוב פחותים מאלה שאני נקטתי בהם, בטל הטעם העיקרי להשבת התיק לערכאה הדיונית. מסיבה זו - יחד עם חלוף הזמן והחשש שמא משהודחה החוב מדובר בכספים שלא ישולמו בפועל - אציע לחברותי להכריע בסוגיית תביעות החוב המסופקות כאן.

 

 

הדחיית חוב ומימון דק - רקע

 

ט"ו.     הדחיית חוב (equitable subordination), היא השעיית "זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים" (סעיף 6(ג) לחוק החברות). ראשיתה בשני פסקי דין של בית המשפט העליון של ארה"ב משנות השלושים (Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939); Taylor v. Standard Gas & Elec. Co., 306 U.S. 307 (1939)), בהם הודחתה תביעת חוב של בעל מניות כנושה, בשל התנהגות פסולה או בלתי הוגנת (inequitable conduct). בשנת 1977 ניתן פסק הדין בעניין Mobile Steel Co. (In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977)), בו נקבעו קוים מנחים להפעלת הדוקטרינה, והוזכרו שלוש קבוצות של התנהגויות פסולות (inequitable conduct) כדוגמאות המצדיקות הדחיה: מימון דק (undercapitalization); מרמה, ניהול כושל (mismanagement) והפרת חובת נאמנות; שימוש בחברה ריקה מתוכן כידו הארוכה של בעליה (alter ego). רק בשנת 1978 קיבלה דוקטרינת הדחיית החוב ביטוי בחקיקה (11 U.S.C § 510(c)), אך גם אז נוסחה באופן אמורפי, מתוך הנחה שפסיקת בתי המשפט תיצוק בה תוכן (כך בהערות ההסבר לחוק).

 

ט"ז.     כפי שצוין לעיל, מימון דק (undercapitalization) - ואגב, יתכן שהמונח העברי הנכון הוא תת-מימון או מימון חסר - הוזכר בפסק הדין בעניין Mobile Steel Co. כדוגמא להתנהגות המצדיקה הדחיית חוב. ברם, דומה כי מאז נוקט הקו הדומיננטי בפסיקה בארה"ב בגישה שאין די במימון דק לבדו כדי להצדיק הדחיה:

 

"the general rule is still that undercapitalization alone is insufficient for equitable subordination" (In re Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339 (7th Cir. 1997)).

 

גם בית המשפט הפדרלי של ה-5th Circuit חזר בו מהדוגמא שהובאה בפסק הדין בענין Mobile Steel Co. וקבע:"While undercapitalization alone is an insufficient reason to use equitable subordination, evidence of other inequitable conduct may justify subordination" (In re Fabricators, 926 F.2d 1458 (5th Cir. 1991)); "undercapitalization alone generally is insufficient to justify equitable subordination" (In re Herby's Foods Inc., 2 F.3d 128 (5th Cir. 1993)). גם בתי משפט אחרים קבעו כי אין די במימון דק כדי להצדיק הדחיית חוב:

 

"In our view, mere undercapitalization, standing alone, is not enough to justify the subordination of the legitimate claims… We acknowledge that a claim may be subordinated even in the absence of fraud or mismanagement… Nevertheless, a Bankruptcy Court is a court of equity, and subordination requires some showing of suspicious, inequitable conduct beyond mere initial undercapitalization of the enterprise" (In re Branding Iron Steak House, 536 F.2d 299 (9th Cir. 1976)).

 

לסיכום הדברים ראו גם 4 Collier on Bankruptcy ¶ 510.05 (15th ed. rev. 2004) ; ובהערות לחוק 11 U.S.C. § 510 , פסקה 19; כן ראו Matthew Nozemack, Making Sense Out of Bankruptcy Courts' Recharacterization of Claims: Why Not Use § 510(c) Equitable Subordination?, 56 Wash & Lee L. Rev. 689 (1999).

 

י"ז.      ניתן לומר איפוא, כי הגישה השלטת בארצות הברית היא שמימון דק, כשלעצמו, אינו עילה להדחיית חוב. בטעם הדבר הועלו מספר הסברים, בין היתר שהנושים המודעים למינוף גבוה - או למימון דק, משקללים מידע זה בבואם להתקשר עם החברה, וחופשיים ליטול סיכון תוך ידיעת העובדות בצירוף לבטחונות או לתשואה גבוהה; ואם לא יצליח חפצם ויאבדו את כספם, אין להם להלין אלא על עצמם בלבד:

 

"So what is wrong with undercapitalization in itself? The trustee argues that 'insufficient capital leads to financing the operation with secured debt, and that exposes unsecured commercial creditors to a greater risk of loss.' Quite so. But again, where is the wrong? Creditors extend credit voluntarily to a debtor. The debtor owes no duties to the creditor beyond those it promises in its contract (and beyond whatever common and statutory law may apply)… A lender will not offer a loan to a borrower unless the rate of return justifies the risk of default or underpayment… The higher that risk, the more interest (or collateral) the lender will demand. If a firm is poorly capitalized, and thus less likely to repay than a better capitalized firm in the same line of business, the lender may require more security or more interest. But that a highly leveraged company exposes its creditors to serious risks is no new fact of commerce. Creditors are free to lend elsewhere. If they choose to lend to a company that then loses their investment, they cannot go to bankruptcy court and cry misconduct" (In re Lifscultz Fast Freight).

 

ובלשון בית המשפט הפדרלי של ה-10th Circuit:

 

"As the Seventh Circuit concluded while analyzing the hazards of insider loans to undercapitalized debtors, 'while undercapitalization may indicate inequitable conduct, undercapitalization is not in itself inequitable conduct.'… The Lifschultz court reasoned that low capital resources increases the risk of loss for a lender or investor, but in a transparent market with good information flows, prices (and interest rates) will fluctuate accordingly, putting the lender or investor on notice about his risk" (In re Hedged - Investments Associates Inc., 380 F.3d 1292 (10th Cir. 2004)).

 

הוצע גם שיקול פרקטי, שמשקלו אולי אינו פחות משל קודמו, ועניינו עידוד בעלי מניות להזרים הון לחברה כדי להצילה: "To hold otherwise would 'discourage those most interested in a corporation from attempting to salvage it through an infusion of capital'. Mobile Steel, 563 F.2d at 701" (In re Lifscultz Fast Freight). עד כאן מן הפסיקה האמריקאית, ערש לידתה של דוקטרינת ההדחיה. נשוב ונפנה למשפט הישראלי, ובפרט לפרשת קריספי (ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116), בה נדונה לראשונה דוקטרינת הדחיית החוב במשפט הישראלי, ובה תומכים שני הצדדים את טיעוניהם המשפטיים.

 

הדחיית חוב ומימון דק - פרשת קריספי

 

י"ח.     גם במשפטנו שורשיה של דוקטרינת ההדחיה בפסיקה (בפרשת קריספי), ורק לאחר מכן הועלתה עלי חוק (בסעיף 6(ה) לחוק החברות משנת תשנ"ט). בפרשת קריספי קבע בית משפט זה, בהסכמת כל שופטי ההרכב (השופטים דורנר, ריבלין ונאור), "כי בית המשפט היה מוסמך, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית חוב" (עמ' 137, השופטת נאור). מתוך פסק הדין, בו רבו - כך דומה - המחלוקות על ההסכמות, ניתן לדעתי לשאוב עקרונות מנחים למקרה דנא, עליו חל חוק החברות, אם כי בנוסחו עובר לתיקון תשס"ה.

 

י"ט.     השופטת דורנר התייחסה בפרשת קריספי לפסיקת בתי המשפט בארה"ב, וקבעה כי "במשפט האמריקאי אומצה התפיסה כי ניתן להדחות את זכותו של נושה שהוא גם בעל מניות בחברה... אם נהג בחוסר תום לב, ניהל את החברה באופן כושל, או אם מימן את פעילותה במבנה של מימון דק" (עמ' 130, ההדגשה הוספה - א"ר). ביחס למשפט הישראלי הציגה השופטת דורנר מחלוקת מלומדים, בין פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, שלדעתו מימון דק כשלעצמו מצדיק הרמת מסך, וככל שהמימון הדק הושלם באמצעות הלוואות בעלים - הריהו מצדיק את הדחיית החוב (א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה (תשמ"ט), 75), לבין פרופ' צפורה כהן, הסוברת כי "מימון דק, כשלעצמו אינו צריך... לשמש בסיס להדחיית זכותו של בעל המניות - הנושה" (צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס), 712). השופטת דורנר לא הכריעה בין הגישות, בקבעה "יהיה הדבר כאשר יהיה, במקרה שבפנינו הונחה בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית מבוססת שהיה בה בכדי להצדיק את הרמת המסך החלקית" (עמ' 130). בכך התייחסה השופטת דורנר למימון דק, אך גם לניהול כושל ולחשד שהמערער פעל במרמה תוך נטילת נכסי החברה לעצמו.

 

כ.        השופט - כתארו אז - ריבלין חזר אף הוא על האמירה, כי מימון דק כשלעצמו מהוה עילה להרמת מסך במשפט האמריקאי (עמ' 133). ביחס למשפט הישראלי קבע השופט ריבלין כך: "נראה כי גם עובר לחקיקת חוק החברות הייתה סמכות לבית המשפט להרים מסך בעילה של מימון דק, ומכאן - גם סמכות לבחור, במקרים מתאימים, בסעד מידתי יותר - סעד של הדחיה" (עמ' 134). דומה כי לשיטת השופט ריבלין מימון דק כשלעצמו יכול להצדיק הדחיית חוב או הרמת מסך. ועוד, נקבע מפיו כי השאלה האם מומנה החברה במימון דק נבחנת בהתאם להון החברה ללא הלוואות הבעלים. קיומה של הלוואת בעלים אינו מעיד בהכרח על מימון דק המצדיק הדחיה; זו תהיה מוצדקת רק אם הון החברה, בהתעלם מהלוואות הבעלים, אינו מספק. הלכה למעשה באותו עניין נותר השופט ריבלין בדעת מיעוט, בקבעו כי לא הוכח מימון דק.

 

כ"א.    השופטת נאור הצטרפה לשופט ריבלין באמרה כי "אין לקבוע כלל חלוט שלפיו בכל פעם שבעל מניות ערב לחובות החברה, וזו נקלעת לקשיים, יידחה פירעון החוב העתידי בגין הערבות עד לאחר פירעון החובות ליתר הנושים" (עמ' 137). מאידך גיסא, הצטרפה השופטת נאור בתוצאה לשופטת דורנר ואישרה את הדחיית החוב, אך זאת עקב החשד שהמערער פעל "שלא בתום לב כלפי החברה, ומסיבה זו יש להדחות את חובו" (עמ' 138). דהיינו, השופטת נאור לא קבעה עמדה כללית בסוגיית ההדחיה בגין מימון דק.

 

כ"ב.    דומני כי ניתן לסכם את פסק דין קריספי באופן הבא: נקבע כי ניתן ככלל להדחות חוב, ובמקרה הקונקרטי הודחה החוב מהטעם שבעל המניות פעל בחוסר תום לב כלפי החברה (השופטות דורנר ונאור). השופטות דורנר ונאור לא הכריעו בשאלה העקרונית האם מימון דק כשלעצמו מצדיק הדחיית חוב, או הרמת מסך. השופט ריבלין קבע, אם כי לא על כך התבסס פסק דינו, כי מימון דק מהווה עילה עצמאית מספיקה להרמת מסך או להדחיית חוב, וכן קבע כי מימון דק נבחן ביחס להון החברה, ללא הלוואות בעלים וכדומה. אין בפסק הדין אמירה מוסכמת לפיה מימון דק מצדיק כשלעצמו הדחיית חוב (לניתוח פסק דין קריספי, ראו עוד בש"א (מחוזי ת"א) 36213/99 ציביאק יוסף נ' מפרק סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) (לא פורסם)). אולי כאן המקום לציין, כי בהערתם שבמשפט האמריקני מימון דק הוא עילה מספקת להרמת מסך ההתאגדות, נדרשו השופטים לפסיקה ישנה יחסית עד שנות השישים למאה העשרים. כפי שהוצג מעלה, חל שינוי מסוים בעניין זה בארה"ב לאורך השנים, ואליו ראוי ליתן את הדעת.

 

כ"ג.     ולענייננו, פסק דין קריספי התייחס לתקופה שקדמה לחוק החברות, ובטרם ניתנה הוראה מנחה בסוגיה - תקופה בה ניתן היה "להשקיף על הסוגיה בכללותה כעל קרקע בתולה בצד זה של האוקיינוס האטלנטי" (אוריאל פרוקצ'יה, "מימון דק, הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו' (תשל"ח) 526, 528). אכן, באותה תקופה בראשיתית יתכן שהיה מקום לשקול גישה כזו של פרופ' פרוקצ'יה, לפיה אין לאפשר מימון חברות במימון דק:

 

"מאחר שמספר התאגידים הממומנים באופן דק הוא משמעותי, יש לאפשרות להרים את המסך בעילת המימון הדק משמעות מרחיקת לכת... כדי לזכות ביתרונותיה של תורת האחריות המוגבלת יצטרכו בעלי החברה לסכן בעסק סיכון של ממש משלהם" (שם, עמ' 559).

 

גישתו של פרופ' פרוקצ'יה נוגעת בנקודה יסודית ומהותית: מימון דק מחצין את סיכוני החברה כלפי נושיה - לרבות נושים שאינם רצוניים, ונושים שאינם מודעים למצבה הפיננסי האמיתי בכל רגע נתון - אך מפנים את כל הסיכויים אל עבר בעלי המניות (שם, עמ' 531). לעומת זאת עומדים (כגישת פרופ' צ' כהן שהוזכרה) שיקולים כבדי משקל, עיוניים (ובפרט תורת האישיות הנפרדת) ומעשיים (דוגמת מתן אפשרות לבעלים לנסות ולהציל חברות מקרטעות). גם דרך ההנמקה של פרשת In re Lifscultz Fast Freight הוזכרה בכתיבה הישראלית:

 

"בבואנו לשקול מקרים של הרמת מסך לטובת נושה רצוני שכרת הסכם עם החברה, עלינו לזכור כי ההתקשרות בין הצדדים נעשתה תוך בחירה חופשית. על אותו נושה להיות מודע לתקלה העלולה לנבוע ממימון דק, למשל, או מקשיי נזילות... במילים אחרות, שומה לראות במתקשר כמי שנטל סיכון מרצון ובחוזה שנכרת כמבטא את תוצאות המיקוח על הקציית הסיכון בין הצדדים. כשלונה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה אינו מצדיק במקרה כזה להרים את המסך..." (א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (מהדורת בר-מור, כרך ראשון, תשנ"ד) 124).

 

מכל מקום, אחזור ואביע את דעתי, כי הלב - ותום הלב - נוטה לעמדה המתנגדת למימון דק ורואה אותו בחשד; אך מאז התקבל, ובהמשך תוקן, חוק החברות, ודומה כי המחוקק נקט עמדה בסוגיה.

 

 

חוק החברות עובר לתיקון תשס"ה - הדחיית חוב ומימון דק

 

כ"ד.    פסק הדין בפרשת קריספי ניתן בשנת 2003, והשופטים דורנר וריבלין התייחסו גם לסעיף 6(ה) לחוק החברות (שכאמור לא חל על פרשת קריספי, אך חל על המקרה דנא), אשר קבע בנוסחו הראשון:

 

"אין בהוראת סעיף זה (הרמת מסך - א"ר) כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניות מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה".

 

השעיית הזכות להיפרע היא היא ההדחיה, וכפי שציינה השופטת דורנר מדובר "בסעיף רחב... אשר מותיר שיקול דעת לבית המשפט אם להורות על הדחיה" (עמ' 127). כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק:

 

"לאור אופיה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, הגמישות הנדרשת ממנה וההיקף הבלתי ניתן לצפיה של תחולתה, אין זה רצוי לקבוע הוראה חקוקה המכוונת למצות את דיניה... והוצע, על כן, כי בית משפט יהיה מוסמך 'להרים את המסך' במקרים שייראו לו כראויים" (דברי ההסבר להצעת חוק החברות, תשנ"ו - 1995, הצעות חוק 2432; לפרשנות הסעיף ולביקורת שנמתחה עליו, שהיתה רקע לתיקון תשס"ה ראו פרשת ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (טרם פורסם)).

 

בכל הנוגע לענייננו, החוק החדש לא התכוון לשנות את המצב המשפטי ביחס למימון דק והשלכותיו: "פסיקה זו תוכל להמשיך להתקיים" (שם, עמ' 12).

 

כ"ה.    בפרשת דלתות חמדיה נדונה שאלת הרמת המסך לפי הסדרי החוק החדש - הם ההסדרים שחלים על המקרה שלפנינו - בטרם צמצומם במסגרת תיקון תשס"ה. בחוות דעתי באותה פרשה נדרשתי גם לשאלת היותו של מימון דק עילה להרמת מסך, ונקטתי - גם לפי המשטר המשפטי דאז - גישה מצמצמת:

 

"כבר אמרנו, כי ישנה מחלוקת בשאלה אם המימון הדק הוא עילה להרמת המסך. האם קטנותו של הון החברה וזעירותו של הונה הנפרע, מהווים אחד הטעמים להרמת המסך? נושא זה לבדו מסופקני אם היה מקום לראות בו לבדו עילה להרמת המסך. מקובלת עלי גישת ד"ר בר-מור (א' פלמן, דיני חברות, מהדורה ה' בר-מור, ע' 124), בהקשר זה, באשר לצורך ב"דבר מה נוסף". ואולם, משמצטרף נושא זה להסתרת המצב האמיתי, יש מקום לצרף גם נימוק זה במצטבר לשיקולים האחרים... ולא למותר לציין כי בתיקון מס' 3 לחוק נכרך הדבר - דומה - בפעולה בניגוד לתכלית החברה ובנטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" (פסקה 9(י"ט); ההדגשה הוספה - א"ר).

 

חברי להרכב (הנשיא ברק והשופטת פרוקצ'יה) סברו, כי ניתן להגיע לתוצאה דומה ללא שימוש בכלי של הרמת מסך – לגביו הוסיף הנשיא ברק:

 

"סוגיה זו (הרמת מסך - א"ר) סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת (ראו H. Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996))".

 

חוק החברות עובר לתיקון תשס"ה - העדר דרישה להון מינימלי

 

כ"ו.     יש לזכור, כי החוק החדש, שהסדיר לראשונה את דיני החברות תוצרת הארץ, לא קבע הון מינימלי להקמת חברה - ואף לכך משמעות בבואנו לדון בשאלת ההתייחסות למימון דק. כך נאמר בבית המשפט המחוזי ביחס לחברה שהונה עמד על 100 ₪ בלבד:

 

"הדין בישראל, כפי שהיה באנגליה עד לשנת 80, מתיר לחברה להתאגד ללא כל דרישה להון מינימלי. אין בפקודת החברות כל הוראה באשר לגובהו של הון המניות הרשום או הנפרע ולמעשה רשאיות מרבית החברות להתאגד בסכום מינימלי. שמע מינא, כי בעובדת הקמת חברה במימון דק, בה לכשעצמה, וללא כל נימוק נוסף, אין כדי להוות נימוק להרמת מסך ההתאגדות. עם זאת, המימון הדק, האפשרי על פי החוק, פותח פתח להקמה זולה של חברות ולניצול לרעה של האישיות הנפרדת של החברה ע"י בעלי החברה. במקרה כזה, אכן יישקל המימון הדק כאחד הגורמים, שבהצטברו לניצול לרעה של מסך ההתאגדות ע"י בעלי החברה, עשוי להטות את הכף לטובת הרמת מסך ההתאגדות" (ת"א (מחוזי ת"א) 372/92 א.א.א. השקעות נ' פן (לא פורסם) - השופטת שטיין; ההדגשה הוספה - א"ר; ראו גם ת"א (שלום ת"א) 105208/01 בבלה בע"מ נ' אינטר דן בע"מ (לא פורסם)).

 

כ"ז.     התייחסות להיעדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי קיימת גם בכתיבה הזרה:

 

"Corporation statutes no longer include requirements for minimal initial capitalization or ongoing levels of capital. Further, emphasis on original contribution of equity capital as a fund for protection of future creditors ignores business realities" (David Millon, Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability, 56 Emory L.J. 1305, 1337 (2007).

 

באותו הקשר נסקרו שיקולים תמי לב להקמה וניהול חברות במינוף גבוה:

 

"Founders of small businesses often lack the ability to make large capital contributions out of their own funds… In short, practical considerations will often lead responsible business owners to prefer debt financing over equity… a relatively modest initial equity contribution may not lead to any problems if the business is able to discharge its obligations out of operating revenues" (p. 1338).

 

וסוכם, כי חיוב בעלים לשמור על הון חברה - במועד ההקמה ולכל אורך פעילותה - שיש בו עצמו כדי לכסות את כל חובותיה בכל רגע נתון, יכול לעלות כדי קביעת אחריות מוחלטת של הבעלים לחובות החברה:

 

"If the point of the court's reliance on the undercapitalization idea is that the shareholders are expected not only to contribute initially but also to maintain at all times a particular net worth in the corporation for the benefit of corporate creditors, such a requirement would not differ fundamentally from a rule of unlimited liability" (p. 1338).

 

ייאמר כבר כאן - בטרם נבחן את תיקון תשס"ה, שלדידי מחזק מסקנה זו - כי מימון דק על פי חוק החברות כנתינתו כשלעצמו (ואשר קדם לו) אינו עילה להרמת מסך או להדחיית חוב. אכן, הניסוח עובר לתיקון אינו נחרץ בעניין זה, אך זו היתה דעתי כבר אז בפרשנות החוק, להבדיל מן הרצוי; הדברים מקבלים לטעמי משנה תוקף, כאמור, נוכח השפעת תיקון תשס"ה, ולכך נפנה כעת.

 

תיקון תשס"ה - הקשחת התנאים

 

כ"ח.    אם הנוסח הרחב שבסעיף 6(ה) המקורי לא שינה מהמצב המשפטי שקדם לו, ולענייננו - מהעקרונות שנקבעו בפרשת קריספי, לא כך הדברים ביחס לתיקון תשס"ה (חוק החברות (תיקון מס' 3), תשס"ה - 2005; ס"ח 1989, עמ' 238). ביסוד התיקון שתי הצעות חוק, פרטית (הצעת חוק החברות, תשס"ב - 2002; פ/3792) וממשלתית (הצעת חוק החברות (תיקון), תשס"ב - 2002; ה"ח 3132, עמ' 638). שתיהן - מי יותר מי פחות - הביעו אי נחת משיקול הדעת השיפוטי הרחב בסוגיית הרמת המסך. כך בלשון מתונה בהצעה הממשלתית:

 

"סעיף 6 (בנוסחו הקודם - א"ר) עשוי להתפרש כרחב מדי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היתה כוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם ייוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה ובלבד שנכון ויעיל לעשות כן" (עמ' 640).

 

ובלשון תקיפה יותר בהצעה הפרטית (חבר הכנסת פריצקי ושנים עשר חברי כנסת נוספים):

 

"חוק החברות החדש עיגן לראשונה בחקיקה את דיני הרמת-המסך, היא הפעולה שבה מתעלמים מאותה הפרדה ומייחסים חובות וזכויות של החברה לבעלי מניותיה או להיפך. הבעייה היא, שהחוק החדש הרחיק לכת מעבר לדיני החברות במדינות אחרות ואף לדין ששרר בישראל מכוח פסיקת בתי-המשפט, וכלל בחוק מספר מושגי 'שסתום' (מושגים הנתונים לפרשנות במהותם), אשר עלולים להגמיש במידה רבה מידי את השימוש בהרמת המסך. כאמור, הגישה לה יש לשאוף היא, הימנעות עד כמה שניתן ממצבים של הרמת מסך ושמירת הסעד הקיצוני הזה רק למקרים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אשר כלים משפטיים אחרים (חוזיים, נזקיים, עשיית עושר ולא במשפט) אינם יכולים להשיג את התוצאה".

 

(לסקירת הרקע לתיקון תשס"ה ראו גם א' חביב-סגל, "חוק החברות (תיקון מספר 3), תשס"ה - 2005 - רפורמה חקיקתית בדיני החברות" תאגידים ב(3) (2005) 12 - להלן חביב-סגל, רפורמה; ע' ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות - מה נשתנה?" תאגידים ב(3) (2005) 65 - להלן ליכט, מה נשתנה; ת"א (מחוזי נצרת) 655/03 קבוץ כנרת נ' בני חזון להשקעות בע"מ (לא פורסם); פרשת דלתות חמדיה).

 

כ"ט.    בנוסחו החדש קובע סעיף 6 לחוק החברות:

 

"6. הרמת מסך

 

(א)     (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א)     באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב)      באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה...

 

(ג)      בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".

 

 

בהתאם למגמה המשתקפת בהצעות החוק, נוסחו החדש של הסעיף מצמצם את שיקול דעתו של בית המשפט. בעוד שבנוסח הקודם רשאי היה בית משפט "להרים את מסך ההתאגדות אם... בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן", כיום הוגבלה סמכות בית המשפט להרים מסך רק כאשר מתקיימת גם אחת מהחלופות הנזכרות בסעיפים קטנים (א)1(א)-(ב).

 

תיקון תשס"ה - מימון דק

 

ל.        דברי ההסבר (להצעה הממשלתית) התייחסו מפורשות גם להרמת מסך ההתאגדות בעילה של מימון דק, וכך נאמר בדברי ההסבר:

 

"עוד מוצע להבהיר כי הרמת המסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה... פעלה באופן הפוגע בטובת החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה".

 

נמצא כי מימון דק כשלעצמו אינו מהוה עתה עילה להרמת מסך ההתאגדות, אלא רק במקרים בהם פעלה החברה "באופן הפוגע בטובת החברה...". כך גם בכתיבה האקדמית. ד"ר חביב-סגל מציינת:

 

"ההסדר החדש מבהיר כי אין די 'במימון דק' (קרי, במימון פעילות החברה על בסיס הון עצמי מינימלי) על מנת להביא להרמת המסך. נוסחו החדש של הסעיף דורש שאל המימון הדק יצטרף יסוד נוסף, הוא היסוד של פעילות בניגוד לתכליתה העסקית של החברה. מכאן, שכל עוד נעשות הפעולות מתוך המגמה למקסם את רווחיה של החברה, לא יקים המימון הדק אחריות אישית" (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך ראשון, תשס"ז), 320).

 

ובמקום אחר, "נטילת סיכונים עסקיים בלתי סבירים לא תהווה עוד עילה עצמאית להרמת המסך" (חביב-סגל רפורמה, עמ' 22). כך כתב גם פרופ' גרוס:

 

"הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה באמצעות האורגנים שלה פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. בתי המשפט נטו להרים המסך כאשר ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר לסיכונים שנטלה על עצמה או ביחס סביר למינוף שנטלה. לאחר תיקון 3 ספק אם יש מקום להרמת המסך במקרה כזה" (י' גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007), 71-70).

 

ל"א.    לאור ההיסטוריה החקיקתית, סבורני כי קשה לפרש את התנאי, "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה..." - ככולל מימון דק כשהוא לעצמו. אילו היה המימון הדק תוצאה של חלוקת הון שפגעה בכרית הביטחון (דבר שהוגבל בסעיפים 313-301), של העדפת אינטרסים של בעלי המניות על פני אינטרסים של החברה - אז מדובר היה בפעילות "באופן הפוגע בתכלית החברה". במקום אחר נזדמן לי לאמור:

 

"'תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה'... לבעלי תפקידים מחויבות משפטית לפעול לטובת החברה ('ולהעדיף את האינטרס המצרפי של קידום הרווחים של החברה עצמה' - חביב-סגל, 72; ההדגשה הוספה - א"ר), 'להשאת רווחיה', ולמימוש האינטרסים והרצונות שלה; שלה, כקביעת המחוקק, גם אם הקרבה בין החברה לבין בעלי התפקידים אמורה, בעולם הגון, לקרב את האינטרסים והרצונות. התפיסה המשפטית של החברה כנפרדת מבעלי מניותיה היא שביסוד סעיף 11. אומר כבר כאן - דומה כי המערערים עירבו בין טובת החברה בה עסקינן, לבין טובת אינטרסים אחרים. יתכן שפעלו לטובת מה שכונה בפיהם 'קבוצת ברנוביץ' - והיא במהותה טובת המערערים עצמם - אך במערכת היחסים שבין החברה למערערים נדמה כי יש לחברה על מה להלין" (ע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון (טרם פורסם)).

 

תיקון תשס"ה - הדחיית חוב

 

ל"ב.    לצמצומו של שיקול הדעת השיפוטי בסוגיה של הרמת מסך ההתאגדות השלכה ישירה על הסמכות להדחות חוב. לפי הנוסח הישן סמכות ההדחיה עמדה בפני עצמה, והותירה שיקול דעת נרחב לבית המשפט (אוסיף, כי יתכן שבהיות הדחיית חוב צעד דרסטי פחות מהרמת מסך "מלאה" - השופט ריבלין בעניין קריספי כינה אותה "הרמת מסך חלקית" - אולי ניתן היה לומר בדוחק כי לגביה די במימון הדק עצמו), כיום הוגבלה סמכות ההדחיה רק למקרים בהם "התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)". המדובר בצמצום כפול: הגבלת סמכות ההדחיה רק למקרים בהם ניתן עקרונית להרים את מסך ההתאגדות, וזאת לאחר שהוגבלה גם הסמכות להרמת מסך ההתאגדות. דומה איפוא כי בכל הנוגע למימון דק, על פניה גם סמכות ההדחיה תלויה בקיומו של "דבר מה נוסף" מעבר לעצם המימון הדק. כאמור, קביעה זו עולה בקנה אחד עם הגישה המרכזית במשפט האמריקני.

 

ל"ג.     עדיין לדידי שאלה היא אם גם כיום, קרי בנוסח הנוכחי של סעיף 6(ג), יש מקום להבחנה בין רמת ההתנהלות הפסולה המצדיקה הרמת מסך, לרמת ההתנהגות הפסולה המצדיקה הדחיית חוב. הסעד האחרון מידתי מהראשון - ויתכן שבעניינו יש מקום לפרש את דרישות סעיף קטן (א) באופן רחב יותר (ראו ליכט, מה נשתנה, 90).

 

ל"ד.    מכל מקום החוק, על שני נוסחיו, שולל מה שמכונה בארצות הבריתNo Fault Subordination - הדחיה ללא אשם (ראוRafael I. Pardo, Beyond the Limits of Equity Jurisprudence: No Fault Equitable Subordination, 75 N.Y.U. L. Rev. 1489 (2000)). מנגד, דומה כי אין בחוק אמירה ביחס למנגנונים דוגמת Recharacterization ("הגדרה מחדש", בעיקר של השקעות דוגמת הלוואה כהשקעה הונית (equity), ראו בין היתר במאמרו הנזכר של Nozemack). שתי דוקטרינות אלה מתעוררות במשפט המשוה, ודומה כי טרם נאמרה בעניינן המלה האחרונה.

 

הדחית חוב ומימון דק - סיכום

 

ל"ה.    על פני הדברים כיום, לאחר תיקון תשס"ה, ככלל מימון דק כשהוא עומד בפני עצמו (באין טענה של חוסר תום לב) אינו עילה להדחיית חוב או להרמת מסך. קביעה זו של המחוקק עולה בקנה אחד עם המגמה המרכזית בפסיקה הזרה (פסקה ט"ז לעיל), עם הניתוח התיאורטי שהוצג לעיל (בפסקה י"ז) ועם העדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי להקמת חברה - ואינה סותרת את ההלכה שנקבעה בפרשת קריספי. אכן, מימון דק יהא שיקול נכבד בין השיקולים להדחיה. אולם נחוץ "דבר מה נוסף", כגון חוסר תום לב, כדי לעשות בו שימוש להדחיה. פעמים יתברר, במצבי קצה מיוחדים וחריגים, כי עצם המימון הדק אומר דרשני וזועק עד כדי כך, שהוא עצמו מצביע על חוסר תום לב. סבורני - בשם ההרמוניה החקיקתית ובהעדר אינדיקציה לסתור - כי יש להחיל מצב משפטי זה גם על התקופה שקדמה לתיקון תשס"ה, ולומר כי גם במקרה דנא, כדי שמימון דק יצדיק את הדחיית חובם של המערערים, יש לקבוע שנלוה לו יסוד נוסף שאינו חיובי, העשוי להתבטא בחוסר תום לב. זו הבנתי לחוק כפי שהוא, גם אם נטיית לבי יכלה להרחיק לכת מזה.

 

המקרה שלפנינו - האמנם מימון דק

 

ל"ו.     דומני כי בהתחשב בעקרונות שהוצבו בפרשת קריספי צדק המשיב בקבעו כי החברה מומנה במימון דק. כאמור, הון המניות של החברה הוא 190 ש"ח בלבד, שהוא כמובן סכום סמלי נטול כל משמעות כלכלית. כן צדק המשיב בקבעו כי לצורך התייחסות להון החברה בסוגיה זו, אין להתחשב בהלוואות הבעלים או באשראי שהעמידו לחברה כספקים. כפי שהסביר השופט ריבלין בפרשת קריספי, הלוואות הבעלים אינן, לעניין זה, חלק מהון החברה:

 

"אלא שלעיתים, בעלי המניות עצמם מזרימים אמנם כספים די לחברה, אלא שהם עושים כן בדרך של הלוואת בעלים. במקרה כזה, התוצאה מבחינת הנושים דומה, שהרי אין לחברה די הון עצמי בכרית הביטחון שנועדה להבטיח את פירעון חובם, והם נדרשים להתחרות בהלוואת הבעלים או אף להידחות מפניה (ראו א' פרוקצ'יה, "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו 526 (תשל"ח)). אילו היו בעלי המניות משקיעים את ההון באמצעות רכישת מניות - חלף הלוואת הבעלים - לא ניתן היה לומר כי החברה ממומנת באופן דק; אולם משהשקיעו בעלי המניות את הכספים הדרושים בדרך של הלוואת בעלים, נגרע סכום זה מכרית הביטחון, ובעלי המניות השימו עצמם במעמד של נושים 'חיצוניים', הזכאים לפירעון חובם על-פי מעמדם זה להבדיל ממעמדם כבעלי מניות - מעמד המקנה להם זכות שיורית בלבד להיפרע מנכסי החברה. דוקטרינת ההדחיה (subordination) עשויה ליתן מענה ראוי למצב דברים שכזה..." (עמ' 133).

 

הנה במקרה שלפנינו, רמת יוחנן אמנם לא הגישה תביעת חוב בגין הלוואת הבעלים, אך העמק תבעה את השבתה. התנהלות זו מוכיחה מדוע אין לראות בהלוואות בעלים חלק מכרית הביטחון. הוא הדין ביחס למימון באמצעות אשראי ספקים שנתנו המערערים לחברה - גם הוא אינו בא בגדרי הון החברה. עלינו לומר בבירור, כי בבואו להעריך את הון החברה יתעלם בית המשפט מהון החברה הנובע מהלוואות בעלים, ערבות אישית של בעלים וכיוצא באלה דרכי מימון שאינן הוניות.

 

ל"ז.     ההגינות מחייבת לציין גם את האפשרות לאידך גיסא. בבואו לנתח את סוגיית המימון הדק התייחס בית המשפט המחוזי להון המניות, ולהלוואת בעלים בסך 900,000 ש"ח. בית המשפט לא נדרש להשלכות ההפחתה במחירי הביצים שנעשתה בהסכמת המערערים באופן רטרואקטיבי. בישיבת הדירקטוריון מיום 28.10.99 נערך דיון בסוגיה, ונאמר בפירוש כי מדובר בגיוס הון בעלים. כאמור, בית המשפט לא ניתח את ההשלכות העובדתיות של הזרמת הון זו על שאלת עצם קיומו של מימון דק. ברם, אפילו נניח (והנחה זו מסתברת בנסיבות), כי חרף החלטה זו מדובר במימון דק, עדיין יש בכך אינדיקציה אפשרית לתום לב מצד המערערים - שבעת משבר הזרימו לחברה הון נוסף.

 

האם הוכחה התנהלות פגומה מעבר למימון הדק - דיון

 

ל"ח.    המשיב ציין כנזכר מספר התנהלויות פסולות, לשיטתו, של המערערים והחברה. בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי טענו המערערים, כי לא נפל כל פגם באופן ניהול החברה. נטען כי קריסת החברה נובעת, בסופו של יום, מקריסתו הגנטית של זן ענק. עובדה זו, כך נטען, לא היתה ידועה מראש, ולא היה ניתן לצפותה. המערערים הודו, כי ההתקשרות עם חברת ענק נעשתה גם בשל הסכמים "היסטוריים" בהם התקשרו המשקים עם ענק, אך נטען כי:

 

 "יוזמה עסקית זו... היתה אמורה ליצור שיתוף פעולה עסקי וליצור בשוק הרביה זהות וייחוד של חברת אפרוחי הצפון עם זן ענק, אשר... נחשב באותם המועדים כזן מוצלח ואיכותי... ישנן חברות שיווק אשר מזוהות עם זן אפרוחים... יצירת זהות שכזו... מוסיפה לתדמיתה של חברת השיווק ומעניקה לה יתרון על פני חברות שיווק אחרות" (סעיף 19 לערעור משמר העמק, ההדגשה במקור).

 

הוטעם, כי יצירת הזהות נועדה לאפשר לחברה ליהנות מהמוניטין שצברה חברת ענק, דבר שהיוה נכס כלכלי לא מבוטל. בנוסף איפשרה הסבת המדגרה במשמר העמק לשאר המשקים למקסם את הייצור במשקיהם. אכן, יתרונות אלה נפלו עם קריסת זן ענק - אך אין חולק, כי קריסה זו היתה בלתי צפויה בדורות הראשונים של העופות. משקרסה חברת ענק נותרה החברה עם ביצים בערך שוק נמוך במיוחד, וללא אספקה של אמהות חדשות. לסיכום, לטענת המערערים לא נפל כל פגם בניהול החברה. החברה אמנם הוקמה, ככל חברה אחרת, לטובת בעלי המניות, אך כל השיקולים בניהולה היו מתוך הנחה שהמדובר ביוזמה עסקית רווחית, לחברה ולמערערים.

 

ל"ט.    בדיון בבית המשפט המחוזי (10.3.04) ביקשו המערערים להדגיש כי גם לאחר גילוי הפגם לא היה כל ניסיון להברחת נכסים, או העדפת נושים, ובעלי המניות המשיכו לספק לחברה אשראי בתקוה שתתאושש (עמ' 4 שורה 12). המשיב טען כי ניגוד העניינים בו היו נתונים המנהל הכללי של החברה ויושב הראש שלה מהווה ניהול כושל (עמ' 7 שורה 20), העולה בכדי עירוב נכסים ואינטרסים (עמ' 9 שורה 12), וכי ההסכם המשולש נחתם אך ורק בשל התחייבויות עבר של מקימי החברה עם חברת ענק (עמ' 8 שורה 6). בית המשפט המחוזי קיבל במלואה את גירסת המשיב. כן התייחס בית המשפט להפחתת החוב כלפי העמק ולהגדלתו כלפי המערערים כסימן נוסף לעירוב עניינים.

 

מ.        הדיון בבית המשפט המחוזי התקיים על דרך של "בקשה למתן הוראות" (ראו רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385). טבעם של הליכים אלה שאין בהם מקום לבירור שאלות שבעובדה (רע"א 2906/96 סולי ש. וואנו נ' מכון התקנים הישראלי, פ"ד נ(1) 298), וקיימת מגמה של הסתמכות על התשתית העובדתית שמציג המפרק. ההנחה היא כי המפרק, כמוהו כשאר נושאי התפקידים מטעם בית המשפט, "מביאים בפני בית המשפט תשתית עובדתית מוסמכת, שלעיתים קרובות אינה מצריכה חקירה ודרישה נוספת בדרך של הגשת תצהיר וחקירה עליו, כמצופה מנושא תפקיד הפועל תחת חסותו של בית המשפט" (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה). כך היה גם במקרה דנא: המשיב לא הגיש תצהיר לבית המשפט, וממילא לא נחקר עליו. בית המשפט אמנם שמע את טענות הצדדים, שהן בעיקרן עובדתיות, אך אימץ כלשונה, וללא דיון, את גירסת המשיב. ברם בנסיבות, מתכנס המהלך שהוצג לעיל בסופו של יום לשאלה האם נפלו פגמים באופן ניהול החברה. זו היא שאלה שבעובדה. בדיעבד ספק האם לבירורה של שאלה זו תאם הליך של בקשת הוראות, ויתכן שהיה ראוי להעבירה לפסים של ערעור (סעיף 310(ג) לפקודת החברות; ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ בכינוס, פ"ד מה(4) 741; י' כהן, דיני חברות (חלק שלישי, 1994), 717). ואולם, אין בנסיבות – ואוסיף, בסופו של יום, במיוחד נוכח עמדת חברותי - תועלת של ממש, משפטית או כלכלית, בהחזרת הנושא לבית המשפט קמא.

 

מ"א.    החברה, ככל חברה, הוקמה מתוך האינטרס הכלכלי של בעלי המניות, המערערים. בעלי המניות טענו, בפני בית המשפט המחוזי ושוב בפנינו, כי סברו שההתקשרות בהסכם ענק תביא לשגשוג החברה. המערערים אינם מכחישים שהסכמים קודמים קשרו אותם, לפחות באופן חלקי, לחברת ענק, אך טענו כי באותה עת התקשרות זו נראה רווחית ורצויה. בנסיבות אלה בהן החברה מתנהלת על מי מנוחות, שאלה היא היש פגם אינהרנטי בעצם כפל התפקידים של המנכ"ל ויו"ר החברה. שאלת התנהלותם של בעלי החברה כאותו "דבר מה נוסף" הנדרש להדחיית חוב - נקשרת לשני עניינים שאינם בהכרח מנותקים: שיטת המימון והפעולות שננקטו עם הופעת הקשיים שהביאו לקריסה. דומה כי קיימות מספר "אינדיקציות נגד" לגירסת חוסר תום הלב, שלא באו לידי ביטוי מספיק בערכאה הראשונה.

 

מ"ב.    כפי שצוין בהחלטת המשיב כאינדיקציה לעירוב האינטרסים, המחירים ששילמה החברה למערערים בעבור ביצים נקבעו מראש, לכאורה מבלי להתחשב במחירים שהשיגה החברה בעבור הביצים בשוק החופשי. ברם, בראשית שנת 2000, לאחר שנקלעה החברה לקשיים, החליט דירקטוריון החברה להפחית, כאמור, למפרע את מחירי הביצים לשנת 1999. פעולה זו מתקנת כמובן את הפגם שבקביעת מחיר הביצים מראש. כבר ציינו, כי יתכן שניתן לראות בכך הזרמת הון בעלים לחברה. דהיינו, עם גילוי הקשיים בחרו הבעלים להזרים לחברה הון (בכובעם כדירקטורים), ולא לתבוע את התקבולים המגיעים להם (בכובעם כספקים); גישה זו, שדומה שיש בה מעירוב האינטרסים (אם כי לטובת החברה), יכלה להעיד על ניסיון כן להחיות את החברה, תוך סיכון הון בעלים שאם תקרוס החברה, כפי שאכן קרה, לא יוכלו לגבותו. לא הובאו נתונים מדויקים באילו סכומים בדיוק מדובר, אם כי בערעור משמר העמק נטען כי מדובר בכמליון וחצי ש"ח (מליון ורבע מהעמק, רבע מליון מרמת יוחנן).

 

מ"ג.     ועוד, כפי שצוין בהחלטת המשיב מומנה החברה באמצעות אשראי ספקים. המערערים המשיכו להעניק לחברה אשראי עד ליום פירוקה, בין היתר - ככל הנראה - מתוך הנחה שיוכלו לשקמה. כמובן שאין באופן מימון זה כדי לשלול את טענת המימון הדק, אך אין להתעלם מהניסיון לשמור על המשך פעילותה של החברה. בנסיבות דומות - וגם לגישתו המקלה בתנאים להרמת מסך של פרופ' א' פרוקצ'יה - נכתב:

 

"פרופ' פרוקצ'יה טוען, כי די במימון דק כדי להרים את מסך ההתאגדות. עם זאת, בחינת דבריו של המלומד מצביעה על כך, כי 'מאחר שמספר התאגידים הממומנים באופן דק הוא משמעותי יש לאפשרות בהרמת המסך בעילת המימון הדק משמעות מרחיקת לכת...' ושנית 'כדי לזכות ביתרונותיה של תורת האחריות המוגבלת, יצרכו בעלי החברה לסכן בעסק סיכון של ממש משלהם'. הסתייגויותיו אלה של פרופ' פרוקצ'יה עצמו מצביעות על הקושי במדיניות של הרמת מסך כאשר מדובר במימון דק כעילה היחידה. חומר הראיות מצביע על כך, כי הנתבעים היו ערבים אישית לחשבון הבנק ונטלו הלוואות אשר בגינן נתבעו אישית ע"י הבנק... דבר זה מעיד לדעתי על כך שיש לקבל את גרסת הנתבעים ולא את גרסת התובעת שהרי, עשו זאת על מנת להזרים מזומנים לחברה שכן, האמינו באמת ובתמים, כי יהיה בכוחם לחלץ את החברה מהקשיים הכלכליים אליהם נקלעה ולכן גם לפי גישתו של פרופ' פרוקצ'יה היה בהחלט בהתנהגות הנתבעים כדי ללמוד על סיכון ממשי שלהם כבעלי מניות ביחס להתחייבויות של החברה" (ת"א (שלום קריות) 3695/03 בית הברזל טנוס בע"מ נ' אוסאמה (לא פורסם) - השופט נווה).

 

מ"ד.    נמצא אפוא כי בהתגלעות הקשיים הכלכליים בעקבות קריסת זן ענק הזרימו המערערים הון לחברה: הן בצורת ויתור על חובות, והן באמצעות הלוואות (אשראי ספקים). עוד יצוין, כי לפי דו"ח המפרק ביום פירוק החברה עמדו הלוואות הבעלים על 1,500,000 ש"ח, ולא 900,000 ש"ח, כפי שנקבע בהחלטת המשיב ובעקבותיה, ככל הנראה בשגגה, בפסק הדין. נמצא כי בשנת הפעילות האחרונה, הגדילו הבעלים משמעותית את הלוואותיהם לחברה.

 

מ"ה.    דברים אלה הובאו לשלמות התמונה, ואין בהם כדי לקבוע שלא היה מקום להדחיית חוב. לשיטתי, שלא התקבלה על דעת חברותי - הדורשת בחינה של תום הלב גם במקרים בהם הוכח מימון דק - יתכן שדברים אלה היו מצדיקים את השבת התיק לערכאה הדיונית, שהדיון בה לא היה ממצה דיו, אלא שאין השעה כשרה עוד לכך.

 

בעקבות קריאת חוות הדעת של חברותי

 

מ"ו.     עיינתי בחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, אליה הצטרפה חברתי השופטת ארבל. לשיטתה - ואנסה שלא להקדים את המאוחר: "דרישת היסוד השלילי (מעבר למימון הדק - א"ר) איננה מתחייבת, ובנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק" (פסקה 4). זאת, בין היתר (וכמובן שאינני מתיימר להקיף את ההנמקה כולה), כיון שעצם קיומו של מימון דק, "עשוי, בנסיבות מתאימות, לשקף מצב של חוסר הגינות עיסקית, ואפשר אף חוסר תום לב של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים החיצוניים" (פסקה 37), "הגנה זו (על הנושים - א"ר) ראויה במקום שכלל נסיבות העניין מצביעות על כך שהנושים נפגעו מהמימון הדק של התאגיד בלא שנטלו סיכון מודע לכך" (פסקה 62).

 

מ"ז.     נאמר מפי חברתי, ברוחב דעתה, כי הטיעון בדבר "הסתכנות מרצון" של המתקשרים אינו משקף באופן מלא את המציאות - בין היתר ביחס לנושים שאינם רצוניים ולנושים רצוניים "קטנים" להם "לא עומדים אמצעי בדיקה... עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים לב לערכה הכולל של העסקה" (פסקה 45). עוד נאמר, כי גם לנימוק של עידוד בעלי מניות להזרים כספים לחברה בקשיים אין ליחס משקל מכריע - בין היתר, כיון שמעל ראשם תלויה סנקציה חמורה יותר של הרמת מסך (פסקה 51). ולבסוף, נאמר כי "התיקון לסעיף 6 לחוק החברות (תיקון תשס"ה - א"ר) לא הביא עמו מהפכה קונספטואלית בתפיסה הבסיסית של התנאים שיש לשקלם" (פסקה 73).

 

מ"ח.    חוששני שאין בידי להסכים עם דברים אלה, ואומר אני זאת לא בלב קל, שכן גישתי הבסיסית מטעימה את הבסיס המוסרי של עקרון תום הלב והכרוך בו (וראו חוות דעתי בענין דלתות חמדיה). אין בידי להסכים - כיון שסבורני שהנחיית המחוקק בעניין מונעת זאת;  לא בלב קל - כיון שדומני, כי קביעת נקודת האיזון באופן שחרב ההדחיה אינה תלויה מעל בעלי חברות הממומנות במימון דק אינה ללא מחיר, ובידי המחוקק לשקול אם להפוך מצוי לאולי רצוי, קרי לשנות את מה שלהבנתי הוא המצב החוקי הקיים. אכן, הערות השופטת פרוקצ'יה, לגבי מעשיות רעיון "ההסתכנות מרצון", מוכחות במבחן המציאות. אמנם ניתן לומר כי גם בכל התקשרות עם אדם פרטי נוטל מתקשר סיכון שהצד שכנגד לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו, והוא (והשוק העסקי כולו) מביא סיכון זה בחשבון - אך ברי שבכל הנוגע לחברות בערבון מוגבל, התמריץ להזהר מחדלות פירעון קטן יותר. חברתי השופטת פרוקצ'יה ציינה:

 

"עקרון האחריות המוגבלת של החברה, מעצם טיבו, מביא עמו החצנה של הסיכונים להפסדי החברה... אולם במצב של מימון דק וכרית בטחון דקה, החצנת סיכונים זו, והעברתם לשכם הנושים מגיעה לדרגת קיצוניות" (פסקה 35).

 

ברם, לדידי, כשם ששיטת משפט רשאית לקבל את עקרון האחריות המוגבלת על אף החצנת הסיכונים הטמונה בו, כך היא רשאית לקבוע שאין במימון דק (שאינו אלא צורה מוגברת של החצנה שבצדו גם סיכויים רבים יותר עבור החברה) כדי לכרסם בעקרון זה. כך נעשה, למצער להבנתי, בתיקון תשס"ה, בדבר המחוקק, אף אם ניתן לסבור אחרת. חברות הממומנות במימון דק, או במינוף גבוה הן עובדת חיים. המחוקק - בכך שלא קבע הון מינימלי, ובהגבלות שהטיל על הרמת המסך בתיקון תשס"ה - לא ביקש להבנתי לאיין את קיומן. גישה המאפשרת הרמת מסך או הדחיית חוב במקרה של מימון דק, משמעה ביטול עקרון האחריות המוגבלת והאישיות הנפרדת ביחס לחברות אלה; ולמעשה - ביטול שיפוטי של קיומן כחברות בערבון מוגבל. תוצאה כזו, אם חפץ בה, צריך היה המחוקק להידרש אליה.

 

מ"ט.    בחוות דעתי הבעתי את החשש, שמא החברות נשוא תיק זה לא התנהלו בחוסר תום לב, אלא במעין "שלומיאליות"; צירוף של ביש גדא (בכל הנוגע לקריסת זן ענק), ניהול בעייתי אך גם רצון טוב. אכן, לאור המורכבות האינהרנטית שבמימון דק, ולאור ההבדל בין הדחיית חוב והרמת מסך מלאה - סבורני כי אותו "דבר מה נוסף" אינו צריך להיות כבד משקל ביותר. ברי, לדוגמה, כי מקרה בו יצרה החברה מצג לפיו אינה ממומנת במימון דק יעמוד בדרישה זו. ברם, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהעדר תשתית עובדתית מספקת, אין, לדידי, נתונים ראויים דים לדון במפורט בסוגים השונים ובעצמה הנדרשת של אותו דבר מה נוסף.

 

תביעת החוב של משמר העמק

 

נ.        כאמור, ערעורה של משמר העמק מתייחס גם לדחיית חלק מתביעות החוב שהגישה. תביעת החוב הראשונה - 1,364,520 ש"ח - עסקה בחוב החברה תמורת ביצים שסופקו לה. המפרק אישר תביעה זו, אך העמידה על 1,138,423 ש"ח בלבד, וכנטען עשה כן בעקבות הסכום המופיע בספרי החברה. בית המשפט הורה למשיב לבדוק שוב את נכונות הסכום. בעניין זה לא הוגש ערעור.

 

תביעת החוב השניה - השקעה במדגרה בעקבות ההסכם המשולש

 

נ"א.     תביעת החוב השניה היא בסך 200,000 ש"ח בגין השקעה במדגרה על פי ההסכם עם ענק. בהחלטתו קבע המשיב "התובע לא הוכיח בתביעת החוב את השקעותיו במדגרה". בערעור שהגיש טען המערער כי מדובר בהתחייבות חוזית של החברה כלפי משמר העמק - בהתאם לסעיף 10 להסכם המשולש. ממילא, כך נטען, לא היה צורך להוכיחה. עוד נטען, כי משסבר המפרק שמדובר בתביעה שיש להוכיחה, היה עליו לפנות בבקשה מתאימה, שכן מסמכים אלה מצוים בידי המערער. לערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי צורפו, "למען הזהירות בלבד", מסמכים המעידים על הוצאה נטענת של למעלה ממליון ש"ח. בית המשפט קמא קבע כי:

 

"נאמר בסעיף כי ההשקעה תבוצע בתאום עם אפרוחי הצפון. לפיכך צריך היה הקיבוץ להוכיח את התיאום ואת ההשקעה. שנית, נאמר כי החזר ההשקעה ייעשה תוך - 5 שנים, והוא מותנה בקיום ההסכם חמש שנים. הבקשה לפירוק החברה... היוותה עילה לביטול ההסכם. גם הפרה של כל צד של אחת מהתחייבויותיו מהווה עילה לביטול ההסכם. המפרק קבע כי ההסכם הופר ע"י ענק וקביעתו לא נסתרה" (עמ' 6).

 

בערעור נטען כי סעיף 10(ד) להסכם המשולש קבע "אם מסיבה כלשהי יתבטל ההסכם לפני חלוף 5 שנים מיום חתימתו לא תחויב אפרוחי הצפון להמשיך במלוא תשלום החזרי ההון בגין ההשקעה, ומיום ביטול ההסכם ואילך היא תשלם 50% בלבד מהחזרי ההשקעה". נמצא אפוא כי גם אם ההסכם הופר על ידי מי מהצדדים, על החברה לשלם 50% מסכום ההשקעה.

 

נ"ב.     יתכן כי טענה זו של קיבוץ משמר העמק יש בה ממש, כיוון שנטל על עצמו התחייבות חוזית, והשקיע, כנטען, כספים בהתאם. ההסכם כלל גם תניה מפורשת הצופה פני מצב בו "מסיבה כלשהי יתבטל ההסכם". יתכן אפוא, כי אם אכן השקיע משמר העמק כספים בהתאם להסכם, חל סעיף 10(ד) הנזכר. לא נערך בבית המשפט קמא דיון בסוגיות של פרשנות ההסכם והשלכות ההפרה הנטענת מצד ענק. גם כאן, המדובר בתוצאה של ניהול ההליך כהליך של בקשת הוראות, על דרך האומדן, הייתי מכיר במחצית התביעה.

 

תביעת החוב השלישית - פיצוי בגין ריקון המדגרה והשבתתה

 

נ"ג.     תביעת החוב השלישית היתה בסך 40,000 ש"ח - פיצוי בעבור ריקון המדגרה, בהתאם לסעיף 13 להסכם המשולש. סעיף 13 להסכם קובע "ענק ואפרוחי הצפון יפצו את הקיבוץ בגין הפסדיו עקב ריקון המדגריה והשבתתה למשך מספר שבועות לצורכי הכנתה כמדגרית טיפוח והפצה, בסך של 50,000 ש"ח, שישולמו לקיבוץ במשך 5 שנים בצירוף הפרשי הצמדה למדד 9/98 - בתשלומים חודשיים". בהחלטתו לא נימק המשיב מדוע נדחתה תביעת החוב. בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נטען כי אם נדחתה התביעה בשל העדר הוכחה, היה על המשיב לבקש ממשמר העמק לצרף ראיות, שכנטען מצויות בידו והוא נכון לספקן גם כיום. בפסק דינו לא התייחס בית המשפט המחוזי לתביעה זו.

 

נ"ד.     המשיב, ובהמשך גם בית המשפט המחוזי, לא נימק את דחיית התביעה, וקשה אפוא לדחות את הערעור בעניינה. ועם זאת, התביעה אינה חפה מספקות. ההסכם קובע מפורשות כי "ענק ואפרוחי הצפון יפצו את הקיבוץ" (ההדגשה הוספה - א"ר), מבלי שנקבעה חלוקת הנטל בין ענק והחברה. בנסיבות אלה יתכן שאין לגלגל את מלוא התביעה, אם אכן ראוי לקבלה, על החברה. אף כאן, על דרך האומדן, מוצע לאשר 50% מן התביעה.

 

תביעת החוב הרביעית - ערבות לחוב ענק

 

נ"ה.     גם תביעה זו מיוסדת על ההסכם המשולש. לפי סעיפים 5-4 להסכם התחייבה ענק לשלם למשמר העמק תמורת שירותי הדגרה (סעיף 4) וטיפולים נוספים (סעיף 5) שיבצע בעבורה. בסעיף 12(א) להסכם נקבע "אפרוחי הצפון תערוב לקיום התחייבויות ענק כלפי הקיבוץ לתשלום התמורה כאמור בסעיף 4 וסעיף 5 לעיל". לתביעת החוב צירף משמר העמק את כרטסת הנהלת החשבונות של ענק אצל הקיבוץ, המלמדת כנטען על חוב גדול של ענק למשמר העמק. בהחלטתו קבע המשיב:

 

"לא ברור מהוכחת החוב המקור לחוב ענק לתובע... וכיצד הוא חושב. ערבות החברה לחיובי ענק כלפי התובע התייחסה רק לחיובים לפי סעיפים 5 ו-6 להסכם ענק, בהם מופיעה התחשבנות מוגדרת בין ענק לתובע, שלא מצאה ביטוי בתביעת החוב, שבה נתבע מלוא החוב של ענק לתובע לפי ספרי התובע. כן לא צורפה להוכחת החוב כל פניה לענק לתשלום החוב, תשובת ענק, תביעת חוב שהוגשה ע"י התובע למפרק ענק וכיוצ"ב" (סעיף 31).

 

בערעור שהוגש נטען, כי בחינתה של כרטסת הנהלת החשבונות של ענק ושל החברה מאפשרת בירור מדויק של מקור החוב, ומוכח, כך נטען, כי המדובר בחוב לפי סעיפים 5-4 להסכם. עוד נטען, כי כרטסת הנהלת החשבונות של ענק מוכיחה את גובה החוב ואת סיבותיו המדויקות, וכי בכרטסת הנהלת החוב של החברה מופיע חוב זה בפירוש - כחוב למשמר העמק בגין הערבות לחוב ענק. ולבסוף, צורפה גם תביעת חוב שהוגשה למפרק ענק. בית המשפט המחוזי קיבל את נימוקי המשיב לדחיית החוב, והוסיף כי המשיב קבע שענק הפרה את ההסכם, ובנסיבות אין החברה ערבה עוד לחוב ענק כלפי משמר העמק. עוד נקבע כי ערבות החברה אינה בעבור כל השירותים שמספק משמר העמק לענק, ובהעדר פירוט מדויק, לא ניתן לדעת האם החברה אכן ערבה למלוא הסכום הנתבע. בערעורו טוען משמר העמק כי החוב הוכח כדבעי. כן נטען כי אין כל חולק שקיים חוב כלפיו ערבה החברה לטובת משמר העמק, ובנסיבות לא היה מקום לדחות את התביעה כולה באופן גורף.

 

נ"ו.      לא מצאתי מקום להתערב בקביעות המשיב ובית המשפט המחוזי בסוגיה זו. המדובר בסוגיה עובדתית מורכבת: מעבר להוכחת גובה החוב ומקורותיו יש לברר האם מוצו אפשרויות התביעה של משמר העמק ישירות מול חברת ענק, ואת השלכות הפרתו של ההסכם על ערבות החברה. ברי כי החברה אינה ערבה לחובות שנוצרו תוך הפרת ההסכם. למיטב הבנתי טרם ניתנה החלטת מפרק ענק בתביעת החוב שהוגשה ישירות לענק. בנסיבות אלה אין מקום לאשר את תביעת החוב כלפי החברה כערבה.

 

סיכום

 

נ"ז.      אילו התקבלה דעתי, היינו קובעים, כי גם לפי המצב המשפטי החל על המקרה שלפנינו - קל וחומר אחרי תיקון תשס"ה - מימון דק, כשהוא לעצמו, אינו מהוה עילה ככלל להדחיית חוב, אף כי הוא מהוה מרכיב בעל מרכזיות רבה האומר דרשני; ונדרש איפוא רכיב נוסף מסוים. במקרה דנא יתכן שרכיב זה נמצא בהתנהגות המערערים כפי שפורטה מעלה - אך סבורני כי הבירור העובדתי שנערך אינו מאפשר אמירה נחרצת. על כל פנים, לשיטת חברותי רכיב זה אינו נדרש - ולפיכך קיימת תשתית מספקת להדחיית החוב. בכל הנוגע לאישור תביעות החוב, אציע לקבל את הערעור ביחס לשתי התביעות הנזכרות בפסקאות נ"ב ו-נ"ד כפי שפורט שם.

 

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

1.            סוגיית השעיית זכותו של בעל מניה בחברה לפרעון חובו מאת החברה, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את מלוא התחייבויותיה כלפי נושיה החיצוניים, הינה בעלת משמעות משפטית מהותית בקביעת אמות המידה הראויות להתנהלותן של חברות ודרכי פעולתם של בעלי מניות בעלי מעמד אפקטיבי במסגרתן; היא נוגעת בשאלת האיזון הראוי בין מרחב החופש הנתון לחברה ביוזמותיה העסקיות לבין אחריותה ואחריות חבריה לנהוג בהגינות ובתום לב כלפי ציבור הנושים, עמם היא מצויה במגע עסקי. היא מצויה בלב שיווי המשקל הנדרש בניהול עסקי ראוי, ומעמידה זה מול זה את עקרונות היסוד בדבר חופש ההתאגדות, האישיות הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד מן הצד האחד, אל מול החובה לפעול בהגינות ובתום לב כלפי ציבור הנושים בדרך של הבטחת "כרית בטחון" נאותה במסגרת הונה העצמי של החברה, אשר ממנו ניתן לפרוע את חובות החברה לנושים, מן הצד האחר. סוגיית השעיית זכות הפרעון של בעל המניות כלפי החברה היא ענף בתורת הרמת המסך, ונסמכת על עיקרי התכליות והשיקולים הנשקלים בהקשר לתורה זו, אף שהיא מהווה אמצעי מתון יותר, המתאים לנסיבות בהן אין הצדקה לנקוט באמצעי גורף; אמצעי השעיית זכות הפרעון של בעל מניה המופקד בידי בית המשפט נועד לא רק להביא לפתרון צודק ביחסים שבין החברה לנושיה במקרה נתון, אלא גם ליצור אמת מידה כללית אשר תתווה את גבולות התפרשותם של עקרונות האישיות הנפרדת והגבלת אחריות התאגיד, ותבהיר אימתי עקרונות אלה ייפרצו ויתרונותיהם לא יעמדו עוד לזכות בעלי המניות. ההתחקות אחר מהותה של סוגיית השעיית זכות הפרעון של בעל המניות מקרינה על פרשנותו התכליתית של ההסדר בחוק לענין זה, ומבהירה את התנאים והנסיבות שעל רקעם ניתן וראוי להפעיל אמצעי זה.

 

2.            סוגיית השעיית זכות הפרעון של בעל המניות מקבלת מימד מיוחד בהקשר למצב בו מבנה ההון של החברה מתאפיין ב"מימון דק" או ביחס מינוף גבוה בין היקף פעילותה של החברה לבין היקף הונה העצמי שנועד לשמש בטחון לפרעון החובות לנושים. הספרות המקצועית עוסקת בשאלה מתי, ובאלו נסיבות מוצדק להרים מסך חברה, כאשר החברה מתקשה לפרוע את חובותיה בשל מימון דק. השאלה מקבלת מימד מורכב יותר כאשר בנסיבות של מימון דק נותן בעל המניות הלוואת בעלים לחברה, ונושה בחברה ביחד עם נושיה החיצוניים. האם יש להתיר לו בכל מצב להיפרע את חובו במעמד זהה לנושים החיצוניים, או האם בנסיבות של מימון דק, ובהתקיים תנאים מתנאים שונים, יש מקום להסיט את מקומו של בעל המניות לסוף תור הנושים, ולאפשר לו את מימוש נשייתו רק לאחר שהנושים החיצוניים באו על פרעונם; האם תנאי מוקדם להשעיית זכות הפרעון של בעל המניה במצב של מימון דק של החברה, הוא כי תתקיים התנהגות חסרת תום לב מצד החברה או בעל המניות המתלווה והבאה בנוסף לתופעת המימון הדק; או שמא די בקיום מימון דק, כאמור, כדי להצדיק, בנסיבות מסוימות, היזקקות לאמצעי של השעיית זכות הפרעון של חבר בחברה. אלה השאלות העומדות בפנינו במישור המשפטי-עקרוני. עומדת גם שאלת היישום של העקרון לנסיבות המקרה הקונקרטי.

 

3.            חברי, השופט רובינשטיין, ניתח בפירוט את סוגיית השעיית זכות הפרעון של הלוואת בעלים בידי בעל מניות כלפי החברה והמימון הדק בדיני החברות. מסקנתו במישור העיוני היא כי, ככלל, אין מקום להרמת מסך בחברה או להשעיית זכות פרעון של בעל מניה בשל מימון דק בחברה, בבחינת נתון העומד לעצמו, ובהעדר טענה של התנהגות חסרת תום לב של החברה, המתווספת לתופעת המימון הדק. לגישתו, מימון דק עשוי, אמנם, לשמש שיקול נכבד בין מכלול שיקולים רלבנטיים להפעלת אמצעי ההשעייה, אולם נחוץ "דבר מה נוסף" כגון תרמית או חוסר תום לב בהתנהלות החברה, כדי להצדיק הפעלת אמצעי זה. עם זאת, לטעמו, ייתכן כי במצבי קצה מיוחדים וחריגים עשוי עצם המימון הדק להצביע על חוסר תום לב מצד החברה ובעלי מניותיה, והוא - כאשר המימון הדק "אומר דרשני וזועק עד כדי כך"..., כלשונו. בנסיבות חריגות כאלה תיתכן השעיית זכות הפרעון על יסוד המימון הדק גם כשהוא עומד לעצמו. עוד קובע חברי, כי מצב משפטי זה ישים הן לתקופה שקדמה לתיקון חוק החברות בתשס"ה, והן לתקופה שלאחר התיקון, ויש להחילו בלא אבחנה.

 

4.            דרך הסתכלותי על סוגיית השעיית פרעון חוב בעל מניות בחברה בעילה של מימון דק, שונה במובן מסוים מזו של חברי, במיוחד בכל הנוגע לדרישה שמציב חברי, דרך כלל, לצורך הפעלת אמצעי ההשעייה, המחייבת קיומו של יסוד שלילי נוסף בהתנהלות החברה, שנועד "לתגבר" את השליליות שבתופעת המימון הדק כשהוא עומד לעצמו. לגישתי, דרישת היסוד השלילי הנוסף איננה מתחייבת, ובנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק, התורם לאי-יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, כדי להצדיק על בסיס זה בלבד שימוש באמצעי השעיית פרעון חוב הבעלים כלפי החברה. אין בהכרח צורך בקיום אלמנט שלילי נוסף בהתנהלותה של החברה כדי להצדיק נקיטה באמצעי ההשעייה, גם אם אין בכך כדי לייתר את הצורך בעמידה בתנאים שונים אחרים שתכליתם להגשים את חריגותו ונדירותו של השימוש באמצעי ההשעייה במסגרת איזון הערכים העדין הפועל בסוגיה זו.

 

5.            בשל חשיבותה של הסוגיה כחוליה בתורת הרמת המסך, ומאחר שטרם ניתנה הכרעה פסיקתית בסוגיה זו בעקבות חוק החברות החדש, אבקש להציג את עמדתי ואת קווי שיקול הדעת השיפוטי, הצריכים, לטעמי, להדריך בסוגיה זו.

 

           כן אתייחס בקצרה לתחולתן של אמות המידה העקרוניות בסוגיית השעיית זכות הפרעון של בעלי המניות על נסיבות המקרה שלפנינו.

 

השאלה

6.            סוגיית השעיית פרעון חוב בעל מניות כלפי החברה משיקה לסוגיית הרמת מסך התאגיד, ומהווה נגזרת שלה. עניינה בשאלה באלו נסיבות קיימת הצדקה להשעות את פרעון חוב בעל מניות כלפי החברה בגין הלוואת בעלים שנתן עד לאחר שהחברה תפרע את מלוא התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה. שאלת המפתח היא - מהו היחס האמיתי בין נושי החברה החיצוניים לבין נושי החברה "הפנימיים" - בעלי המניות - התובעים מחברה שנקלעה לקשיים את פרעון הלוואת בעלים שנתנו לה; באלו נסיבות ניתן לומר כי "נושה פנימי" של החברה - הוא בעל מניות - יידחה מפני נושה חיצוני שלה, וייסוג אל סוף תור הנושים המתדפקים על דלת החברה בדרישה לפרעון חובם. יש להדגיש, כי שאלת מעמדו של בעל מניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן לה, שהיא מענייננו כאן, שונה ונבדלת מההסדר המעוגן בסעיף 248 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, העוסק בפירוק חברה, וקובע כי סכום המגיע לחבר, באשר הוא חבר בחברה – אם מכוח זכות לרווחים או לדיבידנדים, ואם מסיבה אחרת, לא יעמוד לפירעון אלא לאחר שנפרעו כלל החובות לנושים שאינם חברי החברה, אלא שסכום זה יבוא בחשבון לעניין התאמת הזכויות של המשתתפים, בינם לבין עצמם.

 

           ונחזור לעניינו של בעל המניות בכשירותו כנושה החברה בגין הלוואת בעלים: בחברה הנקלעת למשבר, ואינה יכולה לפרוע את מלוא חובותיה, מתחדדים האינטרסים השונים של הקבוצות השונות הקשורות בחברה, העומדות על זכויותיהן. אינטרסים אלה נוגדים זה לזה כאשר הקופה אינה מספיקה להשביע את מלוא הדרישות הלגיטימיות. קביעת התנאים הנדרשים להשעיית זכויות בעלי מניות לפרעון חובם מהחברה עד לאחר מלוא פרעון חובותיהם של הנושים החיצוניים על רקע הוראות חוק החברות, מחייבת איתור האינטרסים של כל אחת מקבוצות נושים אלה, ואיזון ראוי ביניהם. איזון זה צריך להיעשות על רקע ראייה רחבה של תכלית החברה העיסקית מצד אחד, וחובותיה ואחריותה כלפי נושיה החיצוניים והפנימיים כאחד, ולאור מערכת היחסים המשפטית בין בעלי המניות לבין החברה מצד אחד, ובין הנושים החיצוניים לבין החברה מצד שני. כדי לתחום בצורה ראויה את מסגרת התנאים לשימוש באמצעי השעיית פרעון חובות בעלי המניות, יש לעמוד על מסגרת ההגנות הניתנות בחוק לנושים החיצוניים של החברה, ועל אלה הניתנות לבעלי המניות. השאלה כיצד לאזן בין אלה לאלה משתלבת בפרשנות תכליתית של הוראות החוק, על רקע המדיניות הכלכלית והחברתית שמבקשים להגשים. האיזון הראוי מושפע מעקרונות משפט הלקוחים מדיני התאגידים, ומתכנים המקרינים על עקרונות אלה מתחום המשפט הפרטי ומעקרונות חוקתיים כלליים.

 

עקרונות דיני התאגידים וחשיפתם להשפעת המשפט האזרחי והחוקתי בישראל

7.            בעשורים האחרונים, עברו דיני התאגידים שינויים מרחיקי לכת, שהושפעו, בין היתר, מהתפתחויות עמוקות שחלו במשפט האזרחי והחוקתי. אחת ממטרותיו של חוק החברות החדש היא להביא לאינטגרציה מירבית של דיני החברות עם עקרונות המשפט האזרחי בנושאים המשותפים לשתי מערכות דינים אלה (אוריאל פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל, 12-13 (1989)) (להלן - פרוקצ'יה, דיני חברות).

 

           במקביל לאינטגרציה של דיני החברות עם עקרונות המשפט האזרחי, הושפעו דינים אלה גם מההתפתחות שחלה במשפט החוקתי הישראלי, שלא פסחה גם על תחום זה. כתוצאה מכך, עקרונות המשפט החוקתי חדרו גם לעקרונות המשפט התאגידי, כשם שחלחלו לתחומי משפט אחרים.

 

תום הלב וחובת ההגינות

8.            תורת תום הלב וחובת ההגינות בביצוע פעולות משפטיות בין אדם לחברו זכתה לפיתוח נרחב במשפט האזרחי, וחדרה והיכתה שורשים אף בדיני החברות. על תום הלב נאמר כי הוא עקרון "מלכותי" המסוכך על המשפט הפרטי כולו (הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1) 199 (1999) (להלן - פרשת רוקר); בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י מז(4) 702, 708 (1993); אהרן ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 213 (2001); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (לא פורסם, 14.12.06) (מפי הנשיא ברק) (להלן - פרשת יצהרי)). תורת תום הלב מסוככת על כל פעילות משפטית של פרט, תאגיד, או רשות ציבורית או שלטונית. תורת תום הלב עשויה להוות מקור עצמאי לחבות משפטית המוטלת על פרט או על תאגיד, בצד חבות משפטית חוזית או נזיקית. תורת תום הלב היא מקור משפטי עצמאי להטלת חבות משפטית על מי שמבצע פעולות משפטיות במסגרת המשפט האזרחי (פרשת יצהרי, שם) (השוו ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פד"י נז(4) 171 (2003)).

 

9.            על תחולתו הישירה של עקרון תום הלב על כל פעילות משפטית בתחום האזרחי, ועל השלכותיו על מוסר ההתנהגות בין אדם לרעהו עמד חברי, השופט רובינשטיין, בהרחבה בפסק דינו בענין ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (לא פורסם, 16.10.05) (פסקה י"ג) (להלן - פרשת בן אבו). על תחולתה של חובת תום הלב מכוח דין החוזים הכללי על דיני החברות, עמד השופט ברק כבר בתחילת שנות התשעים בענין ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פד"י לח(3) 253, 285 (1984). ואכן, חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות), בסעיף 192(א), הורה במפורש כי על בעל מניה בחברה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי מניות אחרים, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה; על בעלי שליטה ובעלי כוח הכרעה מוטלת חובה דומה לפעול בהגינות כלפי החברה (סעיף 193). על החברה חלות חובות דומות מכוח הדין הכללי כלפי ציבור הנושים עימם היא באה במגע במהלך פעילותה העסקית. על הצורך להתחשב בציבור הנושים במסגרת מהלך פעילותה של החברה עמד גם מחוקק חוק החברות עצמו בסעיף 11 לחוק החברות, בדברו על תכלית החברה, תוך שציין כי "ניתן" להביא בחשבון במסגרת שיקוליה העיסקיים של החברה את ענייניהם של הנושים (לפרשנות מושג זה ראו ידידיה שטרן "תכלית החברה העיסקית - פרשנות והשפעות מעשיות" משפטים לב(2) תשס"ב, 327 (להלן - שטרן)).

 

10.         תמציתו של עקרון תום הלב חותר לאיזון ראוי בין ההגנה על האינטרס העצמי של מבצע הפעולה המשפטית, לבין הצורך להתחשב בציפייה מוצדקת ובאינטרס הסתמכות בר-הגנה של הזולת (פרשת רוקר, שם, בעמ' 279). עקרון תום הלב במשמעות בסיסית זו קנה לו מעמד בדיני התאגידים, והשפיע השפעה עמוקה על פיתוח התפיסה המחייבת החדרת מימד של הוגנות בחיי המסחר והעסקים. כיום, שיקולי הוגנות ביחסים מסחריים שוב אינם נדחקים לקרן זווית. הם שזורים לאורכה ולרוחבה של כל מערכת הפעילות העיסקית, ומשפיעים על עיצובן של אמות מידה חדשות ביחס לראוי ושאינו ראוי בהתנהלותן העיסקית של חברות. עמד על כך השופט רובינשטיין בפרשת בן אבו (שם, פסקה ט"ז):

 

"... בעיני, מגבש עקרון תום הלב לתוך המשפט עקרון מוסרי; כדברי השופט (בדימוס) פרופ' אנגלרד... "יש רגליים לסברה כי החתירה להשלטה מקיפה של עקרון תום הלב מבוססת היא גם על השאיפה להכניס ערכים מוסריים לתוך יחסי האנוש, כולל התחום המסחרי" (הדגשה לא במקור).

 

11.         ואמנם, בעשורים האחרונים, התפתחו תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות המבקשות ליצור סינתיזה בין גורמי היעילות והתועלת של הפרט ושל התאגיד העיסקי, לבין ערכי האתיקה והמוסר ביחסים בין בני אדם כפרטים וכתאגידים, ובינם לבין השלטון. עקרונות של צדק והגינות מהווים כיום חלק אינטגרלי מהמשפט הפרטי, וניטעו עמוק בדיני החוזים ובדיני התאגידים כאחד. ואכן,

 

"גם בשוק חפשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים, והפוגע באותם כללים ייתן את הדין... ענייננו הוא "במוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחוייב בתגובתו של בית המשפט".

 

           (דברי השופט מ' חשין בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פד"י מח(5) 705, 719 (1994); ראו גם גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום לב", משפטים טז (תשמ"ט) 295, 313).

 

ההגנה החוקתית על הזכות הרכושית

12.         זכות האדם על קניינו-רכושו במובנו הרחב של מושג זה קיבלה מעמד-על חוקתי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בסעיף 3 לחוק היסוד נקבע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". ההגנה החוקתית על קנין הפרט מוצאת את ביטוייה ביחסי הפרט עם השלטון. היא משתקפת גם במערכות יחסים משפטיים בין פרטים בתחום המשפט האזרחי. מקור הזכות החוקתית להגנה על הקנין במובנו הרחב נובע מחוק היסוד. המשפט הפרטי לענפיו השונים מגן על הזכות החוקתית, ומעניק סעדים בגין הפגיעה בה:

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את זכות הקנין ("אין פוגעים בקניינו של אדם"), ואילו דיני הקנין של המשפט הפרטי - חוק המקרקעין, חוק המיטלטלין וחקיקה אזרחית אחרת שעניינה הגנה על הקנין - מגינים על זכות זו ומעניקים סעד בגין הפרתה".

 

           (אהרן ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 786 (1994) (להלן - פרשנות חוקתית); בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, מפקד מחוז ירושלים, פד"י מח(2) 456 (1994)).

 

13.         גם דיני התאגידים, כענף במשפט הפרטי, נותנים הגנה לזכות הרכושית במובנה הרחב, ומספקים תרופות להפרתה. מעמדה של זכות הקנין במשפט הפרטי מושפע במישרין מעיגונה כזכות חוקתית, ולמעמד זה ניתן משקל מיוחד במצבים שונים המחייבים איזון ויישוב ביניהם. אכן, העקרונות החוקתיים, וההגנה על הקנין בכללם, נטמעים גם בתחום המשפט הפרטי, בהיות עולם החשיבה החוקתי חלק מהחשיבה המשפטית הכללית, ובהתפרשו גם על תחומים הנתונים לאוטונומיה של הרצון הפרטי (כדבריו של ברק, פרשנות חוקתית, שם, עמ' 77).

 

14.         בהיות המשפט החוקתי והפרטי אחוזים זה בזה עד לבלי הפרד, מערכת האיזונים בין הערכים הנוגדים, המאפיינת את המשפט החוקתי, ומשתקפת, בין היתר, בפסיקת ההגבלה שבחוק היסוד, משפיעה ומקרינה אף היא על סוגיות שונות במשפט הפרטי. אין עוד שיטת משפט הבנויה משבצות משבצות העומדות כל אחת לעצמה, אלא מסגרת נורמטיבית כוללת, שמרכיביה השונים מקרינים זה על זה בהקרנה פנימית והיזון הדדי, כאשר "החשיבה החוקתית משפיעה על החשיבה הלבר-חוקתית ומושפעת ממנה" (ברק, פרשנות חוקתית, שם). הקרנה זו באה לידי ביטוי גם בדיני התאגידים.

 

15.         מעקרונות יסוד אלה נגזרות המסקנות הבאות: סוגיית השעיית פרעון חובות בעלי המניות בחברה ביחס לנושים חיצוניים של החברה שמה במוקד את שאלת היקף ההגנה המשפטית הראויה שיש לתת לאינטרסים של הנושים החיצוניים בפרעון חובם ביחס לעניינם של בעלי המניות בתאגיד בפרעון הלוואות בעלים שנתנו לחברה, כאשר זו נקלעה לקשיים ואינה מסוגלת לפרוע את מלוא חובותיה.

 

16.         סוגיית השעיית פרעון חובם של בעלי המניות מחייבת איתורם של האינטרסים הלגיטימיים של הנושים החיצוניים מצד אחד, ושל בעלי המניות, "הנושים הפנימיים" של החברה מצד שני. נבחן את עניינה של כל אחת מהקבוצות, להלן.

 

שיקולים לענין ההגנה על הנושים החיצוניים של התאגיד

17.         על רקע הניתוח הכללי שהובא לעיל, אלה הם השיקולים העיקריים שיש להביאם בחשבון באשר להיקף ההגנה הראויה על הנושים החיצוניים של החברה, והשתקפותה בסדר הנשייה כאשר החברה נקלעת למשבר עיסקי ומתקשה לפרוע את חובותיה:

 

18.         ראשית, מכוח עקרונות דיני התאגידים, המושפעים מהקרנתם של עקרונות יסוד מתחום המשפט הפרטי, חלות על תאגיד עיסקי חובות תום לב והגינות, בין היתר, ביחסיו עם ציבור הנושים החיצוניים, המזרימים אליו אשראי, שירותים, או סחורות במסגרת יחסיהם העיסקיים. חדירת מושגי תום הלב וההגינות לתחום דיני החברות מביאה, בין היתר, לכך שעל החברה, והפועלים מטעמה, להתחשב לא רק באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה, אלא גם בציפיותיהם הלגיטימיות של גורמים אחרים עימם החברה באה במגע - כגון עובדים, צרכנים, נושים, והציבור הרחב (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פד"י לז(4) 673, 695 (1983); שטרן, שם; ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פד"י מו(2) 818, 839 (1992)). סעיף 11 לחוק החברות החדש נתן ביטוי לתפיסה זו בסעיף 11(א) לו, בקובעו כי "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עיסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה, ואת עניינו של הציבור;..." הוראה זו מגלמת, מצד אחד, את רעיון האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש ההתאגדות; מצד שני, בתפיסת חוק החברות ניתן משקל לצורך בהגנה על צדדים שלישיים מפני פגיעה. המשפט מכיר בחשיבות האוטונומיה האישית של ההתאגדות, ובמשחק החופשי של השוק, אך בה-בעת, פורש הוא הגנה ראויה על גורמים שונים הקשורים בענייניה של החברה, העלולים להיפגע מכשל שוק (הצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, הצ"ח 2432 (23.10.95), עמ' 6 (להלן - הצעת חוק החברות)).

 

           בעידן האחרון, מתאפיין התאגיד העיסקי בדואליות, שהפן האחד שלה הוא - שיקולים עיסקיים המודרכים על-ידי שיקולי יעילות ותועלת, והפן האחר הוא - קיום חובות הגינות ותום לב ביחסים עם קבוצות שונות עימן בא התאגיד במגע במסגרת פעילותו העיסקית (זוהר גושן, "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב(2) (תשס"ב) 381; עלי בוקשפן, "על חברה וחברה, ועל מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות במשפט הישראלי", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 229; אוריאל פרוקצ'יה, "הבעלות על הפירמה וסייגיה - נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות", משפטים כב (תשנ"ג) 301). התאגיד חב, אפוא, חובות הגינות ותום לב, בין היתר, לציבור הנושים החיצוניים עמו הוא בא במגע בפעילותו העיסקית.

 

19.         שנית, במסגרת ההגנה הניתנת בדיני התאגידים לנושים חיצוניים של חברה, יש להתחשב בזכות הקנין הנתונה להם במובנה הרחב, הזוכה למעמד חוקתי במשפט. נושה שנתן אשראי לתאגיד ולא קיבל את פרעון חובו, או סיפק לתאגיד שירותים או סחורות בלא שקיבל תמורה עבורם, נפגע בזכותו הרכושית המוגנת במשפט. פגיעה זו היא פגיעה בזכות בעלת אופי חוקתי, הניצבת ברמה נורמטיבית עליונה.

 

20.         ושלישית, ההגנה על זכות הנושים החיצוניים לקבל פרעון חובם מהחברה, הגם שהיא מהווה זכות רכושית בעלת אופי חוקתי, וכרוכות בה חובות תום לב והגינות שהחברה חבה כלפיהם, אינה גוררת עימה הגנה מוחלטת אלא הגנה יחסית בלבד. היקפה של ההגנה נגזר מהאיזון הנדרש בין זכותו של הנושה החיצוני לפרעון חובו מצד אחד, לבין ערכים וזכויות נוגדים בעלי משקל בנתוני המקרה, מצד שני. בסוגיית השעיית פרעון חובות של בעל מניות על-ידי החברה, מתחייב איזון ראוי בין זכויות הנושה החיצוני בנשייתו כלפי החברה, לבין ערכים נוגדים שיש להתחשב בהם, ובכללם חופש ההתאגדות, ערך האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, והגבלת האחריות המאפיינת אותו, הנטועים עמוק בדיני התאגידים. משמעותם היא כי יש להפריד בין התחייבויות החברה לאלה של בעלי מניותיה, וככלל, אין בעל מניות נושא בהתחייבויות החברה אלא כדי השקעתו בה.

 

           נבחן בהקשר זה את מעמדם של בעלי המניות בתאגיד, המזרימים אליו הלוואות בעלים והופכים בכך גם לנושיו, ואת היחס בינם לבין הנושים החיצוניים, בין היתר בנסיבות של מימון דק בחברה.

 

שיקולים בהגנה על בעלי מניות במעמדם כנושים פנימיים של התאגיד

21.         השעיית פרעון חובו של בעל מניות בחברה עד לאחר פרעון כלל חובותיה לנושים החיצוניים הוא מהלך חריג בהתחשב במאפייני היסוד של התאגיד המסחרי, הבנויים על עקרונות חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, והגבלת האחריות של החברה. קווי יסוד אלה, הטמונים בליבת מעמדו המשפטי של התאגיד, פורשים, ככלל, הגנה רחבה על בעל המניות האינדיבידואלי בחברה, בדרך של הפרדתו ממערכת התחייבויותיה של החברה לנושיה, והצבת מחסום בפני ניסיון לחייבו בחיוביה של החברה. עקרונות אלה של הפרדת החברה מבעלי מניותיה, המצויים בליבת התנהלותה של החברה העיסקית במישור המושגי והמעשי ביחד, ניצבים כשיקול-נגד ביחס להיקף ההגנה שיש לתת לזכות הפרעון של הנושים החיצוניים בעת משבר. הכלל המאפשר, בנסיבות מסוימות, להשעות את זכות פרעונן של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות עד לאחר פרעון כלל חובות החברה לנושיה החיצוניים, סוטה מעקרונות היסוד של ההפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין בעלי מניותיה, וקושר את בעלי המניות בכשירותם האישית למצבה הכלכלי המשברי של החברה בדרך של פגיעה במעמדם כנושי החברה ביחס להלוואות שהזרימו אליה. האיזונים המתחייבים בגיבוש אמות המידה לשימוש באמצעי של השעיית זכויות הפרעון של בעלי המניות ביחס להלוואות בעלים שנתנו, מצריכים ריסון רב בהיזקקות לאמצעי זה, על שום היותו חריג לכללי היסוד עליהם בנוי התאגיד העיסקי.

 

           נפרט את הדברים:

זכות ההתאגדות

22.         מושכלות ראשונים הם כי לפרט זכות יסוד להתאגד, אשר הוכרה כזכות-על משכבר הימים (בג"צ 253/64 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פד"י יח(4) 673 (1964)). זכות זו מושתתת על ערך האוטונומיה של הרצון הפרטי. לזכות ההתאגדות נילווה עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. ההכרה בחברה כאישיות משפטית נפרדת מבעליה מגשימה את זכות היסוד של הפרט להתאגד. היא נותנת בידי פרטים מכשיר עיסקי יעיל, המאפשר להם למצות את תועלתו הכלכלית של השוק בלא להסתכן בחבויות אישיות, העלולות לפגוע ברווחתם הפרטית. החברה היא אישיות משפטית נפרדת, הכשרה לכל זכות, חובה, ופעולה המתיישבות עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד (סעיף 4 לחוק החברות). קיים חיץ בין האישיות המשפטית של החברה לבין בעלי מניותיה. מחיץ זה נובע עקרון הגבלת האחריות בתאגיד, אשר משמעותו היא כי בעלי המניות אינם חבים בחובות החברה מעבר לסכום שהשקיעו בה. התערבות בהפרדה בין התאגיד וחובותיו לבין חברי התאגיד בכשירותם הפרטית, בין בדרך של ביטולה ובין בהחלשתה, גורעת מיציבות המוסד המשפטי של התאגיד (עמיר ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 (יוני 2005) 65). אכן, יתרונות האישיות המשפטית והגבלת האחריות מקנים לפירמה העיסקית וודאות ויציבות. הרמת המסך או השעיית זכות הפרעון הנתונה לבעלי המניות גורעות מוודאות ויציבות זו.

 

23.         ככל זכות-על בעלת אופי חוקתי, גם חופש ההתאגדות אינו מוחלט, והיקף ההגנה עליו יחסי ומוגבל. יחד עמו, גם עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של החברה אינם מוגנים בצורה מוחלטת אלא בהיקף יחסי בלבד. יחסיות ההגנה על עקרונות אלה נגזרת מהצורך להגן, בד-בבד, גם על ערכים ואינטרסים נוגדים. כך, למשל, חופש ההתאגדות מוגבל בראש וראשונה למטרות שאינן נוגדות את החוק, המוסר או תקנת הציבור (סעיף 3 לחוק החברות). במסגרת דרישת החוקיות, כפופה החברה לחובה לבצע את עסקיה ופעולותיה המשפטיות בתום לב ובהגינות. בכלל חובת תום הלב מצויה גם החובה לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי ציבור נושיה של החברה. היקף ההגנה על עקרונות חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת, והגבלת האחריות של התאגיד עשוי להיות מושפע, בין היתר, מהצורך להגן בד-בבד על עניינם הלגיטימי של הנושים החיצוניים בהתקיים נסיבות מסוימות. היתרונות התאגידיים של הגבלת האחריות שלובים בהקשר זה עם נשיאה באחריות לניהול עסקי הוגן.

 

"כרית הבטחון" להבטחת חובות הנושים

24.         על תאגיד חלה חובה בסיסית להבטיח את יכולתו הכספית לעמוד בפרעון חובותיו לנושיו. לצורך השגת תכלית זו, נדרשת "כרית בטחון" מספקת בהונה העצמי של חברה, אשר תבטיח את פרעון חובות הנושים. "כרית בטחון" זו משמעה קיום יחס נאות בין נכסי החברה לבין התחייבויותיה, הן בשלב הפתיחה בעסקים והן במהלך פעילותה של החברה, בדרך העסקים הרגילה. בדרך התנהלותה המקובלת של חברה עיסקית, עליה לדאוג באופן רצוף לכך שנכסיה יספיקו לכיסוי חובותיה, כפי שאלה מתגבשים מעת לעת בהתאם לאופי עסקיה. קיום יחס ראוי בין נכסי החברה להתחייבויותיה אמור להבטיח כי במהלך פעילותה העיסקית, נכסי החברה לא יישחקו, ותישמר יכולת הפרעון של החברה בכל עת ביחס למכלול התחייבויותיה. חוק החברות אינו קובע דרישה סטטוטורית לקיום הון עצמי מינימלי בחברה, ומשכך, קיום הון כזה אינו מהווה תנאי למימוש זכות ההתאגדות. ביסוד הדבר טמון הרעיון כי יש לתת לחופש ההתאגדות את המשקל המירבי, ולהגבילו רק לתנאים המהותיים המחייבים התיישבותן של מטרות התאגיד עם החוק, המוסר ותקנת הציבור (סעיף 3 לחוק החברות) (הצעת חוק החברות, שם, עמ' 11; פרוקצ'יה, דיני חברות, 135-7).

 

25.         אי-ההסדרה הסטטוטורית של הון עצמי מינימלי כתנאי להתאגדות, והשארתו ענין פתוח, כפוף למספר סייגים עיקריים:

 

26.         ראשית, קיימים תאגידים מיוחדים, אשר לגביהם נדרש הון עצמי מינימלי כתנאי לניהול עסקיהם. המאפיין תאגידים אלה הוא בתלותו של הציבור בהתנהלותם התקינה, ביציבותם, וביכולתם לפרוע את חובותיהם. כך הוא למשל בענין תאגידים בנקאיים המספקים שירותים בנקאיים לציבור הרחב. תנאי למתן רישיון לתאגיד בנקאי הוא קיום הון מניות מונפק ונפרע ברמה מסוימת (סעיפים 7(א) ו-8(4) לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981). כמו כן, נתונה לבנק ישראל סמכות להורות למוסדות בנקאיים להחזיק נכסים נזילים בשיעור ובהרכב מסוים תוך אפשרות להתחשב לענין זה בסך כל התחייבויות המוסד (סעיף 49(א) לחוק בנק ישראל, התשי"ד-1954 (להלן - חוק בנק ישראל); הוראות בנק ישראל (נכסים נזילים), התשל"א-1971); מוסד בנקאי עשוי להידרש להגיש דין וחשבון בדבר פרטים על התחייבויותיו ונכסיו לצורך חישוב נכסים נזילים שעליו להחזיק (סעיף 50(א) לחוק בנק ישראל) (וראו גם סעיפים 54, ו-56א לחוק בנק ישראל המקנים סמכויות לנגיד בנק ישראל בכל הקשור למימוש החובה של תאגיד בנקאי להחזיק הון מינימלי בשיעור שנקבע).  

 

27.         אשר לחברות ביטוח, האמצעים הכספיים של מבקש רישיון מבטח הם חלק מהנתונים שעליו לכלול בבקשתו לרישיון (סעיף 16(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן - חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים)). בבוא המפקח על הביטוח לשקול בקשה לרישיון מבטח, רשאי הוא להביא בחשבון את האמצעים הכספיים של התאגיד המבקש, ושל בעלי אמצעי השליטה בו (סעיפים 17(א)(3) ו-(4) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). שר האוצר רשאי לקבוע בתקנות, לכל המבטחים או לסוג מבטחים, הוראות בדבר הון מניות מונפק ונפרע, ועודף מינימלי של נכסים לעומת התחייבויות (סעיף 35 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). מכוח סעיף זה הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (הון עצמי מינימלי הנדרש ממבטח), התשנ"ח-1998). שר האוצר רשאי גם לקבוע בתקנות הוראות לגבי סוגי הנכסים שיחזיק מבטח כנגד התחייבויותיו ושיעוריהם ביחס להתחייבויות, וכן לגבי דרכי החזקת נכסים שמבטח מחזיק כנגד התחייבויותיו (סעיף 36 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). מכוח סעיף זה הותקנו תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (דרכי השקעת ההון והקרנות של מבטח וניהול התחייבויותיו), התשס"א-2001.

 

28.         לגבי חברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה, נדרש דיווח לציבור, בין היתר, ביחס להון עצמי וקרנות קיימות של החברה. הדבר מתייחס הן לפרסום תשקיף והן לדוחות תקופתיים ומיידיים של החברה הציבורית (סעיפים 15 ו-16 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף - מבנה וצורה), התשכ"ט-1969, תקנות 12 ו-27, וכן תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים, התש"ל-1970, ותקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), תשנ"ג-1993). רשות ניירות ערך עשויה שלא לאשר הנפקה של תאגיד ציבורי שיחס הונו העצמי להתחייבויותיו לנושים קטן מדי (אוריאל פרוקצ'יה, "'מימון דק', הרמת המסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו' (תשל"ח) 526, 548) (להלן - פרוקצ'יה, מימון דק).

 

29.         שנית, הצורך להגן על כרית הבטחון בחברה שנועדה להבטיח פרעון חובות התאגיד לנושים בא לידי ביטוי גם בכללים הנוגעים לשמירת ההון, ובדינים הנוגעים ל"חלוקה" מותרת ואסורה כמשמעותה בחוק החברות, הקובעים מתי, באלו מצבים, ובאלו דרכים מותר להפחית את הון החברה באופן שלא יפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה (ראו פרק שני: שמירת ההון וחלוקה, סעיפים 301 עד 313 לחוק החברות).

 

30.         ושלישית, העובדה כי חוק החברות אינו כולל דרישה סטטוטורית להון מינימלי בחברה אין פירושה כי חברה פטורה, מכוח הדין הכללי, מקיום יחס נאות בין נכסיה לבין התחייבויותיה. חובה כללית זו נובעת מאחריותו של התאגיד כגוף עיסקי, להבטיח את יכולת פרעונו לנושיו. היא נובעת מעקרונות כלליים של תום לב והגינות החלים על החברה כלפי ציבור נושיה. היא נובעת גם מהחובה לתת הגנה לזכות הרכושית של הנושה, אשר הזרים לתאגיד אשראי, מצרכים או שירותים, ולא קיבל את התמורה המגיעה לו מהתאגיד. חובת תום הלב וההגינות בניהול עסקים, המשתלבת עם ההגנה הנדרשת על זכות הקנין של הנושים, מטילות על התאגיד חובה, בין היתר, בהקשר לשמירת היחס הנאות בין הונו העצמי להתחייבויותיו. חובה זו נובעת גם מתפיסתו הרחבה של חוק החברות, המגדיר את תכליתה של החברה כתכלית שנועדה לקדם את פעילותה העיסקית, תוך דאגה, בין היתר, לציבור נושיה (סעיף 11 לחוק החברות).

 

"המימון הדק" בחברה

31.         "מימון דק" בחברה מתרחש כאשר ההון העצמי שהושקע בחברה, או סך כל נכסי החברה, אינם מספיקים לכסות את התחייבויותיה בשים לב לחיובים העלולים לצמוח בדרך העסקים הרגילה מניהולו של העסק. מימון דק יתרחש כאשר אין לחברה נכסים מספיקים לכיסוי הפסדים הצפויים מסיכונים עיסקיים שהיא מעורבת בהם, או כאשר נכסיה של החברה בנויים במידה רבה מהלוואות בעלי מניות, אשר יחסם לחברה בכובעם כמלווים הוא כיחס הנושים החיצוניים לתאגיד (פרוקצ'יה, מימון דק, עמ' 527).

 

32.         ניתן להבחין בין שני סוגים עיקריים של מימון דק. הסוג האחד הוא מצב שבו סך כל ההון שברשות החברה אינו מספיק לצורך עמידה בהתחייבויות שהיא נוטלת על עצמה, או בחיובים העשויים לצמוח לה כתוצאה מפעילותה העיסקית הרגילה כגון חיובים נזיקיים או חיובי מס. הסוג השני הוא מצב שבו לחברה הון מספיק, אולם מקורו העיקרי של ההון בא מהלוואות ולא מהון עצמי, והיחס בין השניים הוא בלתי סביר. מצב זה מכונה גם "מינוף גבוה". בחברה בעלת מינוף גבוה, די בירידה מתונה בתשואה על השקעותיה, כדי ששוב לא תוכל לעמוד בהחזר חובותיה, ותיקלע למצב של חדלות פירעון.

 

33.         המשותף לשני המצבים המתוארים של מימון דק הוא כי בשל מבנה ההון הלקוי, גם במהלך שוטף של עסקי החברה, שלא מתלווים לו חוסר תום לב או התנהגות רשלנית, היא עלולה להידרדר לאי-יכולת כספית לשאת בהפסדים ארעיים ואף מתונים, העלולים להתרחש במהלך הרגיל של עסקיה (פרוקצ'יה, מימון דק, עמ' 527; אירית חביב-סגל, דיני חברות א 303 (2007) (להלן - חביב-סגל)). ככל שהפסדים כאלה יתרחשו, ולא יוזרם לחברה הון נוסף לכיסוי ההפסדים, עלולה החברה להיקלע למצב של חדלות פירעון, והנושים עלולים שלא לקבל פרעון של מלוא חובם. המאפיין מצבים אלה הוא קיומה של כרית בטחון בלתי מספקת להבטחת פרעון חובם של הנושים החיצוניים, העומדת ביחס בלתי סביר לסיכונים העסקיים הרגילים הטמונים בפעילותה של החברה.

 

34.         בעיית ה"מימון הדק" אופיינית, בדרך כלל, לחברת מעטים שאין עליה פיקוח חקיקתי או מינהלי, שנועדו להגן על הציבור הרחב מפני התנהלותה העסקית כשהיא נטולת "כרית בטחון" מספקת לצורך הגנה על הנושים. עם זאת, חרף העדר פיקוח סטטוטורי ומינהלי, על חברת מעטים חלה חובה לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה, וזאת, בין היתר, מכוח עקרונות כלליים של הגינות ותום לב במשפט, המטילים עליה חובה לנהוג בתום לב כלפי ציבור נושיה.

 

35.         מצב של "מימון דק" בחברה על-פי שתי החלופות המתוארות מהווה ביטוי מובהק להחצנת סיכונים בלתי סבירים הנלקחים על-ידי חברה ובעלי מניותיה, והנחתם על שכם ציבור הנושים החיצוניים, תוך שימוש בעקרון האחריות המוגבלת של התאגיד, המשמשת סוכך מפני הטלת תוצאות הסיכונים על בעלי המניות. מכוח עקרון ההפרדה בין התאגיד לבעלי מניותיו, וכל עוד הוא נשמר במצב של מימון דק, נוטלים בעלי החברה את הסיכויים לרווחים, אם יופקו כאלה. לעומת זאת, הסיכון להפסדים, שהוא גבוה במיוחד במצב של מימון דק, מוטל בעיקרו על כתפי הנושים עקב קיומו של הון עצמי נמוך (פרוקצ'יה, דיני חברות, עמ' 53-4). עקרון האחריות המוגבלת של החברה, מעצם טיבו, מביא עמו החצנה של הסיכונים להפסדי החברה והעברתם משכמם של בעלי המניות לכתפי הנושים; אולם במצב של מימון דק וכרית בטחון דקה, החצנת סיכונים זו, והעברתם לשכם הנושים מגיעה לדרגה קיצונית (זוהר גושן, בעיית הנציג כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים, ספר זכרון לגואלטירו פרוקצ'יה (1996) 239, 262-4 (להלן - גושן, בעיית הנציג)). בנסיבות מיוחדות של מימון דק בחברה, הפער בחלוקה שבין הסיכויים לרווחים, השמורים לבעלי המניות בחברה, לבין הסיכונים להפסדים הרובצים על שכם נושי החברה, חורג באופן בולט מן הסביר.

 

36.         חברה המתאפיינת ב"מימון דק" איננה גוף הנושא את עצמו, אלא גוף הלוקה במום, בנכות עיסקית. כל הפסד, אפילו הוא צפוי במהלך העסקים הרגיל, עלול לזעזע את האיזון הפנימי השברירי בחברה, ולהובילה לחדלות פרעון, אלא אם הבעלים יזרימו לחברה הון נוסף. מצב דברים זה מטשטש באופן טבעי את אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. נסיבות כאלה, שבהן בעלי המניות לא הפקידו בידי התאגיד הון עצמי מספיק כדי להבטיח את יציבותו ולאפשר לו לעמוד בסיכונים העיסקיים הצפויים לו, עשויות להעמיד בספק את הרציונאל וההצדקה להגבלת אחריות התאגיד. בעלי חברה שלא הפקידו בידיה הון עצמי סביר שיאפשר לה לעמוד בהתחייבויותיה, לא סיפקו את התמורה הנדרשת מהם בעבור זכותם לחסות תחת עקרון האחריות המוגבלת, וליהנות מפירותיו;

 

           אכן,

In order to obtain the privilege of limited liability, incorporators must contribute 'capital reasonably adequate' for the needs of the particular business. That is the quid pro quo exacted for limited liability" (Lattin & Jennings, Corporations, 104 (1959). Lattin, Corporations 73-74 (2d ed., 1971).                                                                               

 

37.         פן שלילי נוסף, הנילווה למימון הדק בחברה, מתבטא בחשש כי קיומו עלול לעודד את בעלי המניות לפעילות עיסקית אופורטוניסטית, תוך נטילת סיכונים עיסקיים בלתי סבירים, העלולים ליפול בסופו של יום על שכמם של הנושים. ידיעתם של בעלי המניות כי רווח גבוה מפעילות עסקית, אם יופק, עשוי להיוותר בכיסם, אך הפסדים אם ייגרמו, יפלו בעיקרם על שכם נושי החברה, עלולה לעודדם למהלכים בלתי אחראיים אשר יסכנו את יציבות החברה ויפגעו פגיעה קשה ביכולתה לפרוע את חובותיה לנושיה (גושן, בעיית הנציג, עמ' 262). המימון הדק מהווה, אפוא, כר פורה לניצול לרעה של מעמד בעלי השליטה בתאגיד על חשבון הנושים החיצוניים שלו. על רקע הדברים האמורים, נוכח העיוות העיסקי שהמימון הדק עלול להביא עמו, והשפעתו הקשה על יציבותה העיסקית של החברה ועל יכולתה לפרוע את חובותיה לנושים, עצם קיומו עשוי, בנסיבות מתאימות, לשקף מצב של חוסר הגינות עיסקית, ואפשר אף חוסר תום לב של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים החיצוניים של החברה. מצב זה עשוי להצדיק בתנאים מסויימים סטייה מעקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה, וחריגה מכלל האחריות המוגבלת של התאגיד, תוך הטלת אחריות לתוצאות המשבר הכלכלי של החברה על כתפיו של בעל המניות בכשירותו האישית. מצב שבו המימון הדק בחברה מטיל על נושי החברה את מלוא הסיכונים לפעילותו העסקית של התאגיד, תוך ניטרולם של בעלי המניות מאיזור הסכנה, ומיקומם במתחם הזכויות לרווחים בלבד, מצביע מעצם טיבו על מציאות עסקית מעוותת שיש בה אי-הגינות מובנית, המצדיקה לעתים, התערבות שיפוטית כדי להסיר את העיוות, גם בלא שנדרש לתור אחר יסודות אחרים ונוספים של חוסר תום לב בהתנהלות החברה כדי לבסס טעם טוב להתערבות שיפוטית. עם זאת, עשויים להידרש תנאים נוספים לצורך כך כגון, למשל, התניית ההתערבות בקיצוניות המימון הדק, קיום מודעות של בעל המניות למציאות המימון הדק ולמשמעותו, היקף החובות החייבים בפרעון, מודעותו של הנושה החיצוני למימון הדק ויכולתו להגן על עצמו מפני סיכונים בהתקשרות עם החברה, וכיוצא באלה. תנאים מסוג זה נועדו לתת משקל להגנה היחסית על עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד כגורמים החייבים באיזון כנגד האינטרסים הנוגדים, המתמקדים בעיקר בצורך להגן על נושיה החיצוניים של החברה.

 

ספקנות בדבר עוצמת השלילה שבמימון הדק

38.         לא הכל שותפים לראיית המימון הדק בחברה כשורש רע שיש לבערו, וכגורם המצדיק התערבות שיפוטית הפוגעת בעקרונות יסוד של החופש התאגידי. הטענות בענין זה הן, בראש וראשונה, כי עקרון חופש החוזים וחופש ההתקשרות חל בעוצמה ממשית גם על חברות בסיכון גבוה, וכי המשפט צריך להדיר רגליו מהתערבות בהתקשרויות של נושים חיצוניים עם חברה כזו, כאשר אלה נעשות מדעת, ומתוך רצון חופשי. חברות בעלות סיכון גבוה מוכרות בעולם העיסקי, ונחזות כחוקיות בעיני החוק, ומי שבחר להתקשר עם חברה כזו ולתת לה אשראי או מצרכים ושירותים, לוקח על עצמו סיכון שהוא טבעי למהלך העסקים הרגיל. על-פי גישה זו, כאשר החברה נקלעת לקשיים ואינה משלמת את חובותיה, יש להחיל את כללי המשפט הרגילים למצבים של חדלות פרעון, ואין להתערב בעקרונות התאגידיים ולשנותם.

 

           בעניין Lifschultz Fast Freight, 132 F 3rd 339 (Cir. 7^th, 1997)  Matter of  נפסק:

"But that a highly leveraged company exposes its creditors to serious risks is no new fact of commerce. Creditors are free to lend elsewhere. If they choose to lend to a company that then loses their investments, they cannot go to bankruptcy court and cry misconduct".

 

39.         בהקשר זה גם נטען, כי, מימון דק, באשר הוא, משקף את העדפותיהם האמיתיות של כל הצדדים לעסקה, וביניהם גם של בעל החברה והנושה החיצוני. יש בכך כדי להוות מכשיר ראוי לחלוקת הסיכונים והסיכויים ביניהם, ולקדם את הרווחה הכללית.

 

40.         ועוד, על-פי אותו קו טיעון, יש להניח כי נושה שנתן אשראי לחברה בעלת מימון דק, ביודעו נתון זה, הגן על עצמו בדרכים שונות, כגון על-ידי לקיחת בטוחה, או באמצעות נטילת ריבית גבוהה שנועדה להבטיח מפני סיכון גבוה לקשיים בפרעון חובות החברה. בדרך זו, הנושה מפנים את הסיכונים שהוטלו עליו, ומעבירם לשכם החברה באמצעות תנאי העיסקה עליהם הוא עומד. על-פי קו מחשבה זה, התערבות המשפט בתופעת המימון הדק, בין היתר על-ידי ביטול או החלשה של עקרון האישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית, עלולה לפגוע בעיקרון חופש ההתאגדות וחופש החוזים, ואף לגרום לתוצאות בלתי הוגנות ובלתי יעילות, תוך פגיעה בבעל המניות, ומתן כפל פיצוי לנושה (צפורה כהן, פירוק חברות 712 (תש"ס); פרוקצ'יה, מימון דק, בעמ' 543-545).

 

41.         טיעון נוסף כנגד התערבות שיפוטית בעקרון ההפרדה התאגידית עקב המימון הדק בחברה גורס כי, הדבר עלול להרתיע בעל מניות מלהזרים הון חדש לחברה מחשש שהלוואת בעלים שנתן תוגדר כהשקעה הונית, והוא לא יזכה בפרעונה. מצב כזה עלול לקדם במהירות את קריסת החברה המצויה במצב משברי. לא כך הוא, על-פי הטענה, כאשר נשמר החופש העיסקי גם בנסיבות מעין אלה.

 

42.         טיעונים אלה קשה לקבל. נשיב לעיקרם, אחד לאחד.

 

חופש ההתקשרות של הנושה וההסתכנות מדעת

43.         שיקולי חופש החוזים וגורמי יעילות כלכלית מניחים שהתקשרות של נושה עם חברה נעשית תוך הפעלת רצון חופשי, ותוך מודעות מלאה למבנה הונה, ובתוך כך גם למצב של מימון דק. מהנחה זו נגזרת הנחה נוספת, לפיה הנושה יתן ביטוי לסיכון הגבוה בעיסקה עם חברה שהונה מתאפיין במימון דק, באמצעות נטילת ריבית הולמת או בטוחה שיבטיחו את סיכוניו, או שינקוט באמצעי הגנה אפקטיבי אחר מפני חדלות פרעון של החברה. טיעונים אלה מסברים את האוזן בתיאוריה, אולם אינם מתממשים בכל מקרה, הלכה למעשה.

 

44.         ניתן להבחין בין סוגים שונים של קבוצות נושים של חברה על-פי החלוקה הבאה: קבוצת הנושים הלא-רצוניים, ולצידה, קבוצת הנושים הרצוניים של התאגיד. נשייתם של הנושים הלא רצוניים מתגבשת כתוצאה מאירוע חיצוני שאינו נובע מהתקשרות רצונית בינם לבין החברה. כאלה הם, למשל, נושים של החברה מכוח מעשה נזיקין, שעל-פי הנטען, החברה ביצעה כלפיהם. הוא הדין בנשייה שמקורה בחובות מס של החברה. באשר לנושים לא רצוניים מסוג זה, הטיעון בדבר לקיחת סיכונים מדעת על-ידי הנושה, בהתקשרו עם החברה, אינו תופס כלל.

 

45.         שונה הדבר ביחס לנושים הרצוניים של החברה, שנשייתם נובעת מהתקשרות רצונית עם החברה. יש, אכן, להניח, כי בחלק מהמקרים מתאמתת ההנחה כי הנושה המתקשר עם החברה לוקח בחשבון את מצבה, ומקבל על עצמו את הסיכונים הנובעים, בין היתר, מהמימון הדק, ככל שהוא מודע לכך. הדבר עשוי להתקיים בעיקר ביחס לנושים הגדולים, הקושרים עסקאות בהיקפים גדולים, שבידם אמצעי בדיקה משוכללים המאפשרים הערכת מירווח הסיכונים הכרוכים בהתקשרות חוזית עם תאגידים עסקיים. לנושים כאלה, יש להניח, קיים גם כוח מיקוח בעל משקל, והם עשויים להצליח בקבלת ערבויות מתאימות למקרה שהחברה תיקלע לקשיי פרעון. מציאות זו אינה נכונה בהכרח ביחס לנושים קטנים, המקיימים עם החברה מערכת יחסים עיסקית שוטפת בעסקאות בהיקפים קטנים, אשר לגביהם הנחת הידיעה בדבר המימון הדק בחברה וההסתכנות מדעת, נסתרת ביתר קלות. לנושים קטנים מסוג זה לא עומדים אמצעי בדיקה של מידת הסיכון הנילווית להתקשרות העיסקית עם תאגיד כזה או אחר. עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים לב לערכה הכולל של העיסקה. יתר על כן, נושים כאלה לא בנקל ישיגו ערבויות מתאימות שיגנו עליהם מפני סיכוני אי-הפרעון, וכוחם היחסי במשא ומתן העיסקי לא בהכרח יעמוד להם להגן על עצמם מפני סיכונים כאלה בהשגת תנאים משופרים בהתקשרות החוזית עם החברה. לאור זאת, אין להוציא מכלל אפשרות, כי פעמים רבות עשוי להתברר כי, בפועל, הנושה הרצוני אינו יודע כלל אודות המימון הדק בחברה עמה הוא מתקשר, וממילא אינו מודע לסיכון הנילווה להתקשרות כזאת, ולכן אין מדובר, למעשה, במצב של הסתכנות מדעת; יתר על כן, לנושה כזה לא תמיד נתון כוח מספיק במשא ומתן העיסקי לקבוע תנאים שיגנו עליו מפני התמוטטות אפשרית של החברה עימה הוא מתקשר בעיסקה. תנאי יסודי לקיום רצון חופשי והסתכנות מדעת בקבוצת הנושים הרצוניים, טמון, אפוא, בקיום הזדמנות הוגנת בידיהם לעמוד על מצבה של החברה לאשורו, וליתן ביטוי נאות לקיומו של מימון דק בתנאי האשראי. בהיעדרה של הזדמנות אמיתית מעין זו, אופי התקשרותם של הנושים עם החברה הינו רצוני רק לכאורה, ותנאי ההתקשרות למעשה אינם משקפים העדפה חופשית ולקיחת סיכון ממשית ואמיתית. התוצאה היא, כי במצב דברים זה, העסקאות בין הנושה לחברה נקשרות, למעשה, ללא ידיעה ממשית של הנושה בדבר מצבה הכלכלי של החברה, ומידת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה (גושן, בעיית הנציג, עמ' 263-5). בפועל, ניתן להניח כי רבות הן העסקאות הנקשרות עם חברה במהלך השוטף של העסקים, בלא שקדמה להן בדיקה אמיתית של חוסנה הכלכלי של החברה (ראו (R. Clark, The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors, 90 Harv. L. Rev. 505, 535-536 (1977); Lifschultz Fast Freight, p. 346).                                                                                                                                               

46.         בית משפט זה התייחס לשתי קבוצות הנושים - הרצוניים והלא רצוניים - בע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פד"י נז(5) 116 (2003) (להלן - ענין קריספי) (מפי השופטת דורנר), באומרו:

"ניתן להצביע על קבוצת נושים אחת לפחות שפעילותה של החברה במבנה של מימון דק יפגע בה, ושלא נתנה את הסכמתה לקשר חוזי עם החברה ולנשיאה בסיכון הגלום בקשר זה - הלו היא קבוצת הנושים הלא-רצוניים. בקבוצה זו נכללים, למשל, מי שהחברה חבה כלפיהם בנזיקין. ואומנם, ביחס לנושים אלו, ואף ביחס לנושים רגילים אחרים של החברה, שבמסגרת פעילותם אין ברשותם המשאבים הנדרשים על-מנת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותה של חברה, הנחזית להיות איתנה, אך ממומנת בעיקר על-ידי הלוואות בעלים - נוצר כשל-שוק, המצדיק את התערבות המשפט" (שם, בעמ' 130).

 

47.         המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא כי הנחת קיומו של חופש התקשרות והסתכנות מדעת של הנושה בהתקשרו בעסקה עם חברה בעלת מימון דק, רחוקה מלהיות חד משמעית. היא בוודאי אינה מתקיימת ביחס לנושים הלא רצוניים. גם באשר לנושים הרצוניים, מידת התממשותה בפועל רצופה סימני שאלה רבים.

 

48.         אשר לטעם הנוסף לאי-התערבות שיפוטית במצב של מימון דק, שעיקרו בחשש מפני הרתעת בעל מניות ממתן הלוואת בעלים לחברה המצויה בקשיים, העשויה להצילה מהמשבר, על זאת יש להשיב באמצעות ניתוח תופעת מעמדו הכפול של בעל המניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן, כפי שיובא להלן.

 

מעמדו הכפול של בעל מניות כנושה של הלוואות בעלים

49.         בעל מניות בחברה נהנה מעקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד; הוא נהנה מהסיכוי לרווחים שתצבור החברה, והוא נושא בסיכון להפסדיה במקרה של אינסולבנטיות, בגובה השקעתו בחברה (חביב-סגל, שם, עמ' 156-7; ענין קריספי (השופטת דורנר) עמ' 128).

 

50.         בצד מעמדו כבעל מניות, עשוי חבר בחברה לרכוש מעמד של נושה כלפי החברה, כאשר הוא נותן לה הלוואת בעלים. כשירותו הכפולה כבעל מניות וכנושה של החברה עשויה ליצור קשיים לא מעטים במישור המשפטי ובמישור העיסקי. היא יוצרת דואליות במעמדו, המחייבת זהירות מיוחדת. בעל המניות אינו אמור, בדרך הטבע, להלוות כספים לחברה שבבעלותו, וליהפך נושה שלה. תפקידו הטבעי הוא לשמש משקיע בחברה. לפיכך, הלוואות בעלים בתאגיד עיסקי אינן בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה, והפיכתו של בעל מניות לנושה החברה אינה מצב שיש לעודדו. כשירותו המשולבת של אדם כבעל מניות בחברה וכנושה של החברה, עלולה להביא לניגוד אינטרסים חריף שיש עמו נזק רב לחברה ולציבור הנושים החיצוניים כאחד. לדוגמא, בנסיבות מסוימות, עשוי בעל מניות להלוות לחברה כספים לצורך ביצוע השקעות שתוחלת הרווח שלהן לחברה היא שלילית, תוך שהוא מנצל מידע פנים ביחס למצבה האמיתי של החברה ומגן על עצמו באמצעות נטילת ריבית גבוהה (David A. Skeel & George Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, Institute for Law and Economics, Research Paper No. 07-13 (2006)).       

 

51.             מדברים אלה מתבקשות המסקנות הבאות:

 

             ראשית, כשירותו הכפולה של בעל מניות כבעלים בחברה מצד אחד, וכנושה שלה מכוח הלוואת בעלים מצד שני, היא תופעה מורכבת ורוויית קשיים כשלעצמה. הקשיים מתעצמים כאשר החברה ממומנת במימון דק. כפילות מעמד זו בנסיבות של מימון דק עשויה ליצור הנחה לכאורה כי בעל המניות הנותן הלוואת בעלים מבקש להפיק יתרונות ממעמדו כנושה החברה בלא לצאת ידי חובתו להשקיע בתאגיד הון עצמי מספיק לצורך הבטחת עניינם של הנושים. ניצול היתרון התאגידי בנסיבות אלה, המעביר את הסיכון העיקרי להפסדי החברה לשכם הנושים החיצוניים, עשוי להצדיק הרמת מסך או השעיית פרעון הלוואת הבעלים, שתכליתן להגן על הנושים החיצוניים מפני התנהגות בלתי נאותה בהתנהלות החברה.

 

             שנית, אשר לחשש שהובע, לפיו השימוש באמצעי הרמת מסך או השעיית פרעון הלוואת בעלים בחברה בעלת מימון דק עלול להרתיע בעלים מלהלוות לחברה כספים בשעת מצוקה - טעם זה נראה בעיני מוקשה: כנגד החשש כי הרמת מסך עלולה להרתיע בעלים בחברה מלתת לחברה הלוואת בעלים, עומדת אפשרות, מעשית לא פחות, כי בעלים בחברה יבקשו לסייע לה באמצעות הלוואות, מחשש שהיא תהפוך חדלת פרעון, והדבר יוביל להרמת מסך כוללת שתעמידם כאחראים למלוא חובותיה של החברה. לעומת זאת, הזרמת הלוואות לחברה, עשויה להביא לשיקומה, ואף להקטין את החשש להטלת אחריות אישית עליהם. הזרמת הלוואות בעלים לחברה בעת משבר עיסקי עשויה גם לשמש שיקול שיבוא לעזרת בעלי המניות אם החברה תהפוך חדלת פרעון בדרך של מיתון הסנקציה שתינקט כלפיהם על דרך השעיית פרעון ההלוואות, לעומת הסנקציה הקיצונית יותר של הרמת מסך כוללת שתעמידם אחראים לכל חובות החברה. סנקציה כוללנית זו עלולה להינקט כנגד בעלי מניות שישבו בחיבוק ידיים, ולא נתנו כל סיוע לחברה בעת משבר (פרוקצ'יה, מימון דק, עמ' 558).

 

גישת המשפט האמריקאי להלוואות בעלים

52.         במשפט האמריקאי היחס לבעלי מניות המזרימים לחברה הלוואות בעלים הוא חשדני וזהיר. יחד עם זאת, בארצות הברית, במצב של מימון דק, השעיית זכות הפרעון של בעל מניות מותנית בדרך כלל בהתקיים יסוד נוסף של אי-יושר, כעולה מפסק הדין העקרוני בסוגיה זו בענין Lifschultz Fast Freight (שם). עם זאת, יש לציין כי גם הלכה כללית זו בארצות-הברית כפופה לחריגים, שבהתקיימם עשוי המימון הדק כשלעצמו להצדיק השעיית פרעון הלוואת בעלים. אחד החריגים הוא כאשר לא היתה לנושה עמדת מיקוח אמיתית כלפי החברה, שאיפשרה לו להשיג בטחונות מתאימים או ריבית גבוהה להבטחת האינטרס הכלכלי שלו במקרה של התממשות סיכון קיצוני לאי-פרעון אשראי שנתן לחברה.

 

53.         בצד העקרון הכללי שנקבע בהלכה הפסוקה האמריקאית, התפתחה בארצות הברית דוקטרינת "ההגדרה מחדש" Recharacterization)) של חובות תאגיד המצוי בהליכי פירוק, המאפשרת לבית משפט של פשיטת רגל, בהתקיים תנאים מסוימים, להגדיר מחדש הלוואות בעלים שניתנו, כהזרמת הון בעלים לחברה (וראו לעניין זה The Bankruptcy Act 11 USCS §510(c) המסמיך את בית המשפט של פשיטת רגל ופירוק חברות לכפוף (Subordinate) מטעמים של צדק חוב מוכח אחד לחוב מוכח אחר). דוקטרינה זו של "הגדרה מחדש" מיוחדת להליכי פירוק, ולא נתקבלה בארצות-הברית כנורמה כללית החלה בכל מצב בו תאגיד נכנס למשבר עיסקי. דוקטרינה זו, ביסודה, "מרימה את המסך" מעיסקת הלוואת הבעלים שעשה בעל המניות עם החברה, ובוחנת את טיבה האמיתי של העיסקה - האם זו אכן הלוואה אמיתית, או שמא מדובר למעשה בהזרמת הון לחברה בכסות של הלוואה, שנועדה להקנות לבעלים מעמד של נושה לצורך פרעונה. במסגרת דוקטרינה זו, פותחה שורה של מאפיינים שנועדו להתחקות אחר טיבה האמיתי של הלוואת הבעלים, ולבחון האם מדובר בהלוואה שכמותה ניתן היה להשיג בשוק החופשי, או שמא מדובר בפיקציה, שעניינה האמיתי הזרמת הון בכסות של הלוואת בעלים, תוך הבטחת מעמד נושה לבעל המניות כלפי החברה. לבית המשפט של פירוק בארצות הברית סמכות להגדיר מחדש הלוואות בעלים כהון עצמי שהוזרם על-ידי בעל מניות, ובכך להשיג תוצאה דומה לזו של השעיית זכות הפרעון של הלוואות הבעלים על-פי ההסדר הקיים בשיטתנו (השוו In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6^th Cir. 2001), re Outboard Marine Corp., 2003 WL 21697357 1, 5 (N.D. I11. 2003), Skeel & Krause-Vilmar Supra). כדברי בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז החמישי בארצות הברית בענין Mobile Steel Co. v. Diamond 563 F 2d. 692:

"It is important to remember that the issue is not whether the advanced 'actually' were loans, but whether equity requires that they be regarded as if they were something else".                                         

54.         חשוב לציין, כי דוקטרינת "ההגדרה מחדש" בדיני פירוק חברות במשפט האמריקאי אינה מצריכה לצורך הפעלתה קיום יסוד מיוחד של אי-יושר בהתנהלות התאגיד. היא מאפשרת להגיע לתוצאה המהותית של השעיית זכות הפרעון של הלוואת הבעלים בחברה הממומנת במימון דק, גם בלא דרישה לקיום יסוד נוסף של אי-יושר מצד הבעלים.

 

המימון הדק ויחסו לתורת האישיות הנפרדת של החברה והגבלת האחריות

55.         האישיות המשפטית הנפרדת של החברה והגבלת אחריותה שלובים בחובתה של החברה לנהוג בתום לב ובהגינות בפעולותיה העיסקיות. במסגרת חובת ההגינות, קיימת גם החובה לעשות שימוש הוגן ביתרונות התאגידיים של האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד (חביב-סגל, שם, עמ' 289). בגדרה של חובת ההגינות, חלה חובה על בעלי החברה להימנע ממימון פעילותה בדרך הצפויה להובילה לחדלות פרעון, תוך פגיעה בבטחון הנושים להיפרע את נשייתם. על בעלי החברה ליצור יחס ראוי בין גובה ההתחייבויות הצפויות של החברה והסיכונים שהיא נוטלת על עצמה לשווי ההון העצמי שהושקע בה, ולהתאים בנגזר מכך את ה"חלוקות" לבעלי המניות בדרך של דיבידנד או באמצעים אחרים. מימון עצמי קטן ביותר, או יחס מינוף גדול במיוחד, עשויים להיחשב שימוש לרעה בעקרון מסך ההתאגדות, המצדיק בנסיבות מסוימות הרמת מסך (חביב-סגל, שם, עמ' 289). אכן, היתרון הניתן לבעלי המניות מההפרדה בינם לבין התאגיד שבבעלותם איננו בלתי מסוייג. כל עוד פועלת החברה במהלך פעילות תקין, יעמוד לה עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, ויחצוץ בינה לבין בעליה, ויפרוש עליהם רשת הגנה שתחסום את ייחוס חובות החברה לחובתם. אולם כאשר מסך ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה משמש מסתור לפעילות בלתי תקינה של החברה, ובכלל זה פעילות שמטרתה להונות אדם או לקפח נושה, לחמוק מן הדין או מחיובי חוזה, או לפעול באופן הפוגע בתכלית החברה, תוך לקיחת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה, כי אז ניתן, בתנאים מסוימים, להרים את מסך ההתאגדות, ולהתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולחייב את בעלי המניות בחיובי התאגיד. הרמת המסך מאפשרת הסרת החציצה בין התאגיד לבין בעלי מניותיו, וחיובם בחובות התאגיד בהיקף כזה או אחר.

 

56.         כאשר חברה נקלעת לקשיים כספיים במהלך עסקיה, ואינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה בשל "מימון דק", בין משום שיחס הונה העצמי להתחייבויותיה אינו סביר, ובין משום שנכסיה בנויים בעיקרם מהלוואות בעלים, עולה שאלה האם ראוי בנסיבות כגון אלה לקיים את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של החברה. ככל שניתן להרים את מסך ההתאגדות, תיפתח בפני הנושים שלא הצליחו להיפרע מהחברה, הדרך להיפרע מבעלי המניות בכשירותם האישית. ואמנם, במהלך השנים הושמעה לא אחת ביקורת נוקבת על אופן יישומה של ההלכה העקרונית בענין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד ועקרון הגבלות האחריות של התאגיד, שעוצבו לראשונה בפרשת Salomon v. Salomon (1897) Ac 22. יישום הלכה זו איפשר באותו ענין לבעל חברה להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות, וליהנות מהגנת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, על אף שהחברה היתה במצב של מימון דק וחרף הפגיעה הקשה בנושים עקב כך (פרוקצ'יה, מימון דק, עמ' 527-8, והמובאות המוזכרות שם). תורת הרמת המסך והשעיית זכות הפרעון של הלוואות בעלים מבקשות להתמודד עם מצבים שבהם תורת האישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית גורמים פגיעה בלתי מידתית לצדדים שלישיים. הפגיעה הנגרמת לנושים עקב מימון דק בחברה, עשויה, בתנאים מסויימים, להצדיק הרמת מסך או השעיית זכות הפרעון העומדת לבעלי מניות ביחס להלוואת בעלים שניתנו לחברה.

 

איזון ומידתיות

57.         בצד חשיבותם של עקרונות החופש התאגידי, האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד, עומדת חובתם של בעלי המניות ומנהלי החברה להימנע מעשיית שימוש לרעה ביתרונות הגדולים שעקרונות אלה מקנים להם. לצד מרכזיותם של עקרונות היסוד התאגידיים, עומדות זכויותיהם של הנושים לבטחון סביר בהתנהלות העסקית עם חברות עימן הם מתקשרים, ולהגנה יחסית ראויה על זכותם להיפרע את חובם מהחברה. נדרש איזון ראוי בין שיקולי הצורך בהגנה על החופש התאגידי והאחריות המוגבלת של התאגיד, לבין אינטרס ההגנה הלגיטימי של הנושים החיצוניים כאשר הוא נפגע בשל מימון דק של החברה שלא ניתן היה להתמודד כראוי נגדו. מצב של מימון דק פוגע בזכות רכושית של הנושים החיצוניים לבטחון נשייתם. מנגד, הרמת מסך ההתאגדות, או השעיית זכויות הפרעון של בעלי מניות כלפי החברה, פוגעות בחופש ההתאגדות של בעלי המניות, ובזכות המוקנית להם במשפט ליהנות מאישיותה הנפרדת של החברה ומהגבלת האחריות שלה, המגינה על שלמות נכסיהם הפרטיים של החברים. במצבים של פגיעה בלתי ראויה בזכויותיהם של הנושים עקב מימון דק, מתבקש לתת להם תרופה, אולם נדרש איזון ראוי בין אינטרס תיקון העוול שנגרם להם, לבין האינטרס הנוגד שלא לפגוע מעבר למידה הראויה בעקרונות התאגידיים הבסיסיים הפורשים הגנתם על בעלי המניות. השמירה על איזון בהחלת עקרונות אלה משתלבת עם האינטרס הציבורי הכללי לעודד יוזמה עיסקית ולהימנע מפגיעה לא ראויה בבטחון העיסקי, המהווה חלק ממנה. חלק מהבטחון העיסקי משתקף גם ביכולת להזרים הלוואות בעלים לחברה המצויה בקשיים, ללא חשש מהשעיית הזכות לפרעונן. במסגרת איזון זה, מכיר המשפט באמצעים שונים המצויים ברמות חומרה שונות, שניתן להפעילם ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. אמת המידה לעריכת האיזון היא סבירות, שמשמעה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתנגשים (ע"א 6601/96 A.E.S system Inc. נ' סער, פד"י נד(3) 850 (2000), פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא ברק). איזון ראוי משמעו מתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהשיקולים המתנגשים.

 

58.         הרמת מסך התאגיד וחיוב בעלי המניות במלוא חיוביו של התאגיד כלפי ציבור הנושים היא התרופה הקיצונית, המבטלת לחלוטין את ההפרדה בין התאגיד לבין בעלי מניותיו. במקרה של מימון דק, תרופה זו עשויה להתאים למצב קיצוני שבו, מלכתחילה, לא הושקעו אמצעים מספיקים בעסק, והוא מנוהל בצורה אופורטוניסטית תוך ניסיון עיקבי להטיל את מלוא סיכוני הכשלון העיסקי, אם יתרחש, על הנושים. הרמת מסך כאמור היא סעד דרסטי. השעיית פרעון הלוואות בעלים שניתנו לחברה על-ידי בעלי המניות היא אמצעי מתון יותר, העשוי לחייב את בעלי המניות רק בגדרם של סכומי הלוואות הבעלים שנתנו לחברה, ולא במלוא היקף חובותיה לנושיה, כפי שמתרחש בהרמת מסך מלאה. השעיית פרעון חובות בעלי המניות שנתנו הלוואות בעלים והסטת זכותם לסוף תור הנשייה, לאחר שהנושים החיצוניים קיבלו את מלוא חובם, היא תרופה פחות קיצונית, העשויה להתאים למצבים שונים שבהם קיימת הצדקה למעין "איפיון מחדש" של הלוואות הבעלים וראייתן מהבחינה הנורמטיבית כהשקעה הונית בחברה (פרוקצ'יה, מימון דק, עמ' 75; Matthew Mozemack, Making sense out of bankruptcy courts’ recharacterization of claims: Why not use Sec. 510(c) equitable subordination? 56 Wash. & Lee L. Rev. 689 (1999)).                                                                 

59.          האמצעי של "איפיון מחדש" של הלוואת הבעלים עניינו, בעיקרו, התחקות אחר האופי האמיתי של עיסקת הלוואת הבעלים, תוך בחינת יסודותיה של העיסקה. האם יסודות אלה אכן מצביעים על עיסקת הלוואה אמיתית, או שמא הלוואה זו, על-פי נסיבותיה, דומה יותר להזרמת הון בעלים לחברה שבבעלותם. שיקולים רלבנטיים לענין זה הם, בין היתר, האם עיסקת הלוואת הבעלים נעשתה במהלך העסקים הרגיל; מהו אופי הסכם ההלוואה, מהו מצבה הכספי של החברה עם מתן ההלוואה, מהו אופי הקשר בין בעל המניות לבין החברה, לאיזו מטרה שימשו כספי ההלוואה - האם לרכישת נכסים הוניים או להוצאות שוטפות; האם קיימות בטוחות להלוואה, וכיוצא באלה מאפיינים. איפיון מחדש של הלוואת בעלים כרוך בראייה נורמטיבית, המסירה את המסך מעל תיאורה המילולי של העיסקה, ומתייחסת למהותה האמיתית, תוך ייחוס תוצאות משפטיות למהות זו.

60.         הרמת מסך התאגיד או השעיית פרעון הלוואת בעלים אינה חייבת לחול על כלל בעלי המניות או על כלל נותני הלוואות הבעלים. היא עשויה לחול על חלקם, בהתאם לתנאים ולנסיבות המיוחדים להם. השעיית פרעון הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעלי המניות מהווה מעין הרמת מסך חלקית, השואבת את תכניה ואת תנאיה מרעיון הרמת המסך המלאה, אך ברמת קיצוניות פחותה.

 

מתן הלוואות בעלים בחברה המנוהלת במימון דק - סיכום דברים

61.         חברה המתנהלת במימון דק מסכנת את יכולת הפרעון שלה, בין במהלך העסקים הרגיל, ובין בקרות אירוע חריג, בהתאם לרמת הפער שבין נכסיה ההוניים להתחייבויותיה בזמן נתון. המימון הדק פוגע בנושים, ומעמיד בספק את יכולתם לקבל את כספם בחזרה. הוא פותח פתח בפני בעלי החברה ליטול סיכונים בלתי סבירים, ולהפעיל את החברה תוך הדגשת הפער שבין ציפייתם לתועלת, הצפויה להם מרווחים עתידיים, אם יצמחו כאלה, לבין הסיכונים הכבדים להפסדים שיוטלו על שכמם של הנושים, אם החברה תיקלע לקשיים. מתן הלוואות בעלים בחברה המתנהלת במימון דק, מסיטה את כספי הבעלים מהשקעה הונית נדרשת בחברה, לכספי נשייה מהחברה. מצב זה עלול להגביר את החשש לשימוש בכלי התאגיד באופן שיפגע בציבור הנושים, אגב שימוש לא ראוי בעקרון האישיות המשפטית והאחריות המוגבלת. לנושים הלא רצוניים אין כל דרך להתגונן כנגד מצב דברים זה; בנושים רצוניים, ההנחה השגורה לפיה קיימים שוק משוכלל וזרימת מידע מלא על מכלול הנתונים הנדרשים לעיסקה אינה מתממשת, הלכה למעשה, בכל מקרה. לכן, ברבים מהמקרים, התקשרותו של הנושה הרצוני עם חברה הממומנת במימון דק אינה מלווה בהסתכנות מדעת, המאפשרת לו לגונן על עצמו מפני סכנה של קריסת החברה ואי-פרעון חובו. לעיתים קרובות, לנושה אין גם כוח מיקוח המאפשר לו להבטיח את הסיכון בתנאי עיסקה ראויים. כדי להימנע מסיכון ופגיעה בציבור הנושים, מוטלת על חברה חובה לדאוג ליחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה. החוק אמנם לא חייב אותה לקיים ערכים ספציפיים לענין יחס זה, ואף לא הורה הוראה כללית בענין זה. אולם, ממגוון הוראות החוק העוסקות בכללי השמירה על ההון (פרק שני לחוק החברות), ומעצם חובתו של התאגיד לקחת בחשבון את עניינם של הנושים (סעיף 11 לחוק החברות), ומכוח הוראות דין כלליות בדבר חובת תום לב והגינות בניהול פעולות משפטיות, עולה חובה כללית על תאגיד המנהל עסקים לקיים יחס נאות בין הונו העצמי לבין התחייבויותיו, לצורך הגנה ראויה על הנושים.

 

62.         עולה מכך, כי מצב של מימון דק בחברה המנהלת עסקים עשוי, כשלעצמו, לשקף נטילת סיכון בלתי ראוי בניהול פעילותו של התאגיד, העלול לפגוע פגיעה קשה בציבור הנושים. מצב של מימון דק, עשוי, אפוא, כשלעצמו, להגיע כדי התנהגות בלתי הוגנת וחסרת תום לב, בשל פוטנציאל הפגיעה שהוא טומן בחובו ביחס לזכויות הרכושיות של ציבור הנושים. כדי שהמימון הדק יבטא ניצול לרעה של עקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד, אין הכרח כי הוא ילווה ביסודות נוספים של חוסר יושר ואי-הגינות בהתנהלותה של החברה. לכאורה, די במציאות דברים זו כדי להצדיק במצבים המתאימים התערבות חקיקתית ושיפוטית שמטרתה לתת הגנה לנושים על העוול העיסקי שנגרם להם. מבחינת הנושים, הגנה זו ראויה במקום שכלל נסיבות הענין מצביעות על כך שהנושים נפגעו מהמימון הדק של התאגיד בלא שנטלו סיכון מודע לכך. מצב זה מתקיים ביחס לנושים הלא רצוניים, ואף ביחס לנושים רצוניים שאין בידם הזדמנות ממשית הוגנת לעמוד על מצב החברה לאשורו, וליטול סיכון מודע בעריכת העיסקה, וכאשר כוחם במשא ומתן העיסקי אינו עומד להם בהבטחתם מפני סיכון זה. מבחינת בעלי המניות, נקיטה באמצעי הגנה על הנושים שנפגעו מצריכה התייחסות לכלל נסיבות התנהלותה של החברה, בצד בחינה פרטנית של מעמדו של בעל המניות בחברה ומידת מודעותו והשפעתו על דרך פעילותה. אף שלכאורה, די במימון הדק כדי להצביע על אי-תקינות הפעילות העסקית, נדרשות נסיבות בעלות משקל משמעותי על-מנת להצדיק עשיית שימוש באמצעי של הרמת מסך כללית, או הרמת מסך חלקית, בדמות השעיית זכות הפרעון של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות, על-פי הענין. נסיבות אלה כוללות, בין השאר, התייחסות להיקפו של המימון הדק, היקף חובותיה ויכולת הפרעון של החברה, מידת מודעותו של בעל המניות האינדיבידואלי לעובדת המימון הדק, והיקף יכולתו להשפיע על מהלכיה של החברה, וכיוצא באלה שיקולים. התנהלותו של התאגיד בדרכים שאינן מתיישבות עם החוק או עם תקנת הציבור במובנים החורגים מהיבט היחס בין ההון להתחייבויות עשויה לשמש שיקול חשוב נוסף לענין השימוש באמצעי הרמת המסך. אולם נתון כזה איננו מתחייב ואיננו נדרש כתנאי הכרחי לצורך כך, ובנסיבות מתאימות, מימון דק, כשהוא לעצמו, עלול להוביל להרמת מסך, מלאה או חלקית, כאמור. תפיסה זו של הרמת מסך בשל מימון דק בתאגיד עיסקי יוצרת איזון בין שיקולי היוזמה העיסקית, העומדים ביסוד תורת האישיות הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד העיסקי, לבין אחריותו של התאגיד לציבור העוסקים שעמם הוא בא במגע עיסקי. שיווי משקל זה נדרש לצורך ניהול עיסקי ראוי, ומן הדין כי יהווה סמן-דרך בהתוויית מבנה ההון של החברה, ועיצוב קווי פעילותה העיסקיים. שורשיה של תפיסה זו נעוצים בגישה לפיה, בד בבד עם היתרונות התאגידיים הנתונים לתאגיד ולחבריו, קמה עליהם אחריות לניהול עסקי תקין, ודאגה ליכולת הפרעון של התאגיד לבל ייפגעו נושיו. הפרת אחריות זו עלולה לגרור אחריה את ביטולם של היתרונות התאגידיים, כולם או מקצתם.

 

נטל הוכחה

63.         מימון דק בהיקף משמעותי ומתן הלוואות בעלים בחברת מעטים עשויים במשולב, ובנסיבות מתאימות, להקים הנחה לכאורה בדבר שימוש לא ראוי באישיות המשפטית הנפרדת של החברה ובעקרון הגבלת האחריות כאשר החברה נכנסת לקשיי פרעון של חובותיה לנושים. אמנם, על-פי ההסדר החקיקתי הקיים, מלכתחילה אין דרישה להון עצמי מינימלי בתאגיד, וגם אם ההון נשחק עקב כשלון עיסקי, אין חובה סטטוטורית על בעלי המניות להוסיף על השקעתם העצמית. עם זאת, כאשר מבנה ההון של החברה מתאפיין במימון דק באופן קיצוני, וכאשר בעלי המניות, במקום לתגבר את ההון העצמי של החברה מזרימים אליה הלוואות בעלים, עשוי הנטל הראייתי לעבור אליהם לשכנע מדוע אין לראות במצב דברים זה משום ניהול בלתי ראוי של עיסקי התאגיד, ומדוע, באיזון שבין עניינם שלהם לזה של הנושים החיצוניים, מוצדק שלא להרים את מסך ההתאגדות, או נכון להימנע מלהשעות את זכותם לפרעון הלוואות הבעלים כלפי החברה. בעיקרו של דבר, על בעלי המניות לשכנע, כי צורת ניהול עסקיהם היתה סבירה ויעילה בנסיבות המיוחדות של הענין, וכי לא נעשה על-ידם שימוש בלתי ראוי בעקרון האישיות התאגידית הנפרדת ובהגבלת האחריות בנסיבות אותו מקרה, או כי הנושים לקחו על עצמם סיכונים מדעת בתנאי ההתקשרות שלהם עם החברה.

 

הרמת מסך והשעיית חובות בעלי המניות בחוק החברות - השוואה בין ההסדר המקורי לתיקון תשס"ה

עיקרי ההסדר המקורי

64.         חוק החברות החדש התייחס בהוראותיו לסוגיית הרמת המסך והשעיית פרעון הלוואות בעלים של בעלי מניות בנסיבות שונות. ניתן להיעזר בניתוח הכללי שהובא לעיל בפרשנות הוראות החוק. על ענייננו בהליך זה חל סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית לפני תיקונו בתשס"ה, שזו לשונו:

 

"הרמת מסך

(א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:

 

(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;

(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.

 

(ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק, או אם, בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).

 

(ג)   בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

 

       (1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין, או להונות או לקפח אדם;

 

       (2) בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עיסקי החברה לא היה לטובת החברה, וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה".

 

(ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

 

(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית המשפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה".

(הדגשה לא במקור).

 

65.         הוראת סעיף 6 לחוק טרם תיקונו נועדה למנוע ניצול לרעה של אישיותה העצמאית של החברה, ולאפשר החלתה של דוקטרינת השעיית זכות הפרעון העומדת לבעלי מניות ביחס להלוואות בעלים עד לאחר פרעון חובות החברה לנושים חיצוניים (הצעת חוק החברות, שם, עמ' 5, 12). כוונת החוק במתכונתו המקורית היתה להותיר גמישות שיפוטית מירבית בהחלת דוקטרינת הרמת המסך והשעיית פרעון חובות בעלי המניות, לאור אופייה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, וההיקף הבלתי ניתן לצפייה של תחולתה, שהצדיקו בעיני המחוקק קביעת הוראה חקוקה שלא תמצה את דיניה. לפיכך, לא נקבעה רשימה סגורה של מצבים המצדיקים הרמת מסך או השעיית חובות הבעלים. עם זאת, אמצעי הרמת המסך נתפס כמצב חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, והפעלתו מחייבת, על כן, קיום נסיבות מיוחדות, החורגות מדרך השגרה. גישה זו נכונה גם ביחס להרמת מסך חלקית, מסוג של השעיית פרעון הלוואות בעלים.

 

66.         סעיף 6 לנוסחו המקורי של חוק החברות מגדיר בצורה כללית את התנאים להרמת מסך. יש להניח, כי תנאים אלה, בשינויים המתחייבים, הם המנחים גם לצורך הרמת מסך חלקית בדרך של השעיית פרעון הלוואות בעלים. על-פי הוראת החוק, הושאר שיקול דעת שיפוטי רחב להרים מסך, במקום ש"בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן". תפיסת החוק היא כי נסיבות הרמת המסך הן בעיקרן "רקמה פתוחה", שיש למלאה תוכן בהלכה הפסוקה, בהתבסס על שיקולים רלבנטיים ואיזון בין ערכים נוגדים המתמודדים בסוגיית הרמת המסך, בהינתן נסיבותיו הספציפיות של המקרה. לחלופין, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, מוסמך בית המשפט לעשות כן בהתקיים אחד משני אלה: השימוש באישיותה המשפטית של החברה נועד לסכל כוונת כל דין, או להונות או לקפח אדם, או כאשר בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן, כאשר היה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה, וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. חלופה זו, המתוארת כאחת החלופות להרמת מסך, הולמת מצבים של מימון דק, בכפוף לקיום נסיבות משמעותיות המצדיקות זאת, המפנימות איזון אינטרסים ראוי בין מכלול הגורמים הפועלים בענין זה.

 

67.         נקודת המוצא להחלת הוראת סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית היא, כי הרמת מסך או השעיית חובות בעלים היא פעולה שאינה ננקטת דרך שגרה, אלא במצבים חריגים ומטעמים מיוחדים; במצבים כאלה, מצב של מימון דק בחברה עשוי להוות עילה עצמאית להרמת מסך, כאשר נתקיים יסוד סביר להניח כי ניהול עיסקי החברה לא היה לטובת החברה, והיה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת הפרעון של החברה. העדר כרית בטחון לפרעון התחייבויותיה השוטפות של החברה, תוך יצירת סיכון ליכולת הפרעון של חובות הנושים, עשוי להוות שימוש לא ראוי בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, המשתקף בנטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולת התאגיד לפרוע את חובותיו (ענין קריספי, שם; חביב-סגל, שם, עמ' 295; פרוקצ'יה, דיני חברות, עמ' 52-69). מימון דק עשוי להתקיים גם כאשר יחס המינוף בחברה גבוה במיוחד, באופן שהחברה מממנת את פעילותה השוטפת בעזרת הלוואות ולא באמצעות הון עצמי. מצב כזה יוצר סיכון מוגבר של חדלות פרעון, עליו חל סעיף 6(ג)(2) לחוק. כאשר יוצרים בעלי המניות סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, עשויה לקום הצדקה להרמת מסך ההתאגדות. יתר על כן, סעד ההשעייה של הלוואות הבעלים כפי שהוסדר בחוק, עשוי להינתן כאשר עיקר הונה של החברה בנוי על הלוואות בעלים ולא על הון עצמי, וכאשר מוצדק באיזון אינטרסים בין קבוצות הנושים החיצוניים והפנימיים להביא לפרעונן המאוחר של הלוואות אלה, רק לאחר פרעון חובות הנושים החיצוניים. סעד ההשעייה ניתן, עם זאת, תוך בחינת כלל הנסיבות, והוא מוגבל למקרים חריגים וקיצוניים בלבד.

 

תיקון תשס"ה

68.         בתשס"ה שונה נוסחו של סעיף 6 לחוק החברות, וזאת בעיקר לשם הבהרה כי לא היה בכוונת מחוקק חוק החברות החדש להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב שקדם לחוק החברות (הצעת חוק החברות (תיקון) תשס"ב-2002, הצ"ח 3132, תשס"ב, עמ' 638, 640). נוסחה המתקן של הוראת החוק בענין הרמת המסך הוצר והודק בהשוואה לנוסח המקורי, וזו לשונה של ההוראה כיום:

 

"הרמת מסך

(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

 

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

 

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,

 

ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193, ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

 

(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

 

(ב) בית המשפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה, או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי, בנסיבות הענין, נכון וצודק לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

 

(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".

(הדגשה לא במקור).

 

69.         לענין הרמת מסך, מבהיר הסעיף המתקן, ראשית, כי המקרים בהם ניתן לייחס את חובות החברה לבעלי המניות יהיו כאשר בנסיבות הענין "צודק ונכון" לעשות כן, אך לא כעילה העומדת לעצמה, אלא רק בהתקיים אחד המצבים המפורטים באותה הוראה, קרי - כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה; או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. על-פי הוראת החוק, גם בהתקיים אחד המצבים האמורים, הרמת המסך כפופה בכל מקרה לכך שהדבר יהיה "צודק ונכון" בנסיבות הענין;

 

70.         שנית, אמצעי הרמת המסך מוגבל למקרים חריגים בלבד, שבהם נעשה שימוש פסול באישיות משפטית נפרדת;

 

71.         שלישית, לתנאים שנכללו בהסדר המקורי לצורך הרמת המסך נוספו תנאים מפורשים נוספים:

 

           (א)    מודעות בעל המניה לשימוש הבלתי נאות של החברה בעקרון באישיות המשפטית הנפרדת באחד המצבים המצדיקים הרמת מסך, כאשר מודעות לענין זה כוללת עצימת עיניים, קרי: גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש פסול כאמור, אך תוך הימנעות מלבררן, ייחשבו מודעות, למעט רשלנות בלבד.

 

           (ב)    התחשבות בשיעור אחזקותיו של בעל המניות בחברה. כך, למשל, מקום ששיעור החזקותיו של בעל מניות בחברה הוא כזה שאינו מקנה לו מעורבות או פיקוח כלשהו על פעולות החברה, עשוי להתקיים מצב בו לא יהיה זה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות כלפיו. בכך מצביע החוק על אבחנה בין משקיעים אקטיביים למשקיעים פאסיביים. בעיקרו, הוא אינו מיועד לחול על בעלי מניות קטנים, שחלקם בניהול החברה וברווחיה זניחים (חביב-סגל, שם, עמ' 324).

 

           (ג)     יש חשיבות לצורך הענין למידת קיום חובותיו של בעל המניות כלפי החברה על-פי סעיפים 192 ו-193 לחוק; הוראות אלה קובעות את חובות בעל המניות ובעל השליטה ובעל כוח הכרעה בחברה לפעול בתום לב ובדרך מקובלת כלפי החברה ובעלי המניות האחרים בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו בחברה.

 

(ד)         היקף יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה.

 

72.         השימוש באמצעי הרמת מסך חלקית בדרך של השעיית זכותו של בעל מניות לפרעון חובו מהחברה עד לאחר שהחברה פרעה את כל התחייבויותיה לנושים האחרים, כפוף למילוי עיקר התנאים הנדרשים להרמת מסך מלאה, תוך שהוא מהווה אמצעי מתון יותר שתוצאותיו מוגבלות, המתאים להפעלה בנסיבות בהן איזון האינטרסים מצדיק התערבות חלקית בעקרונות התאגידיים לצורך הגנה על הנושים. הסדר השעיית פרעון חובות הבעלים מעגן בתוכו את כלל האיזונים הנדרשים לצורך הרמת מסך, ובהם - ההנחה כי מדובר במצב חריג של שימוש לא ראוי באישיות המשפטית הנפרדת באופן שיש בו כדי להונות אדם, או לקפח נושה, או כדי לפגוע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת הפרעון שלה. הדרישה לקיום מודעות של בעל מניה לשימוש הלא ראוי בעקרונות התאגידיים, כמו גם למעמדו בחברה על-פי שיעור אחזקותיו וכן להיקף יכולת הפרעון של החברה - כל אלה הם כוחות הפועלים לריסון השימוש באמצעי של הרמת מסך מלאה או חלקית, בדרך של השעיית זכותו של בעל מניה להיפרע את חובו מהחברה. מעל לכל אלה, וכמטריה הסוככת על כלל התנאים המרסנים כאמור, נדרש קיומו של התנאי לפיו "בנסיבות הענין צודק ונכון" להתערב התערבות שיפוטית במסך החוצץ בין התאגיד לבין חבריו. בדרך זו נוצר האיזון בין אינטרס ההגנה על ערכי חופש ההתאגדות, האישיות התאגידית הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד, אל מול ערך ההגנה על זכויותיהם הרכושיות של הנושים, תוך אכיפת חובתו של התאגיד העיסקי לנהל את עסקיו בתום לב ובהגינות, מתוך דאגה ליכולתו לפרוע את חובותיו לנושיו.

 

73.         התיקון לסעיף 6 לחוק החברות לא הביא עמו מהפכה קונספטואלית בתפיסה הבסיסית של התנאים שיש לשוקלם לצורך הרמת מסך והשעיית פרעון הלוואות בעלים של בעל מניות בחברה. התיקון הגדיר בצורה ברורה, מהודקת וחדה יותר את מסגרת התנאים והאיזונים הנדרשים לצורך כך. ניתן להניח, כי גם במתכונת החקיקתית הגמישה יותר של ההסדר על-פי נוסחו המקורי של החוק, תנאים ואיזונים דומים צריכים לבוא ברקע שיקול הדעת השיפוטי המופעל לצורך שימוש באמצעי של הרמת מסך או השעיית חוב בעל מניות.

 

פרטי הסדר החוק המקורי ותנאיו החלים על ענייננו

74.         סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית, החל על ענייננו, מאפשר הרמת מסך "אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן" כעילה העומדת לעצמה. ניתן לעשות כן, בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, במקרה של שימוש פסול בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת כדי לקפח אדם; הוא הדין במקום שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה אינו לטובת החברה, ויש בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. תנאים אלה ישימים גם לצורך השעיית זכות הפרעון של בעל מניות ביחס להלוואת בעלים שנתן לחברה.

 

75.         מצב של מימון דק בחברה, שבו קיים חסר ניכר בהונה העצמי בהתחשב באופי עסקיה ובסיכונים שהיא לוקחת על עצמה, משפיע במישרין על היקף "כרית הבטחון" של החברה, שנועדה להבטיח את פרעון חובותיהם של הנושים. המימון הדק מעמיד את העסק בסיכון מוגבר של חדלות פרעון, שבעטיו, די בתנודות קלות בפעילות העיסקית של החברה כדי שלא תוכל לעמוד בפרעון חובותיה השוטפים. המימון הדק עשוי להעיד על התמקדות בתועלת החברה ותועלת בעליה, על פני האחריות כלפי הנושים. במקרה חריג וקיצוני של מימון דק, עשוי הדבר להצדיק הרמת מסך ההתאגדות, או נקיטה באמצעי מתון יותר של השעיית חוב בעלי המניות. מצב כזה עלול להשיק לשימוש בלתי ראוי בעקרונות התאגידיים העשויים לקפח את הנושה. הוא עלול לפגוע בתכלית החברה לפעול על-פי שיקולים עיסקיים, ולהשיא את רווחיה בשל הסיכון הבלתי סביר שהיא נוטלת על עצמה להגיע למצב של חדלות פרעון חובותיה. מציאות כזו, שעל רקעה ניתנות לחברה הלוואות בעלים מבעלי המניות עשויה להצדיק את השעיית פרעונן במצב של קשיי פרעון של החברה. לצורך כך, על בית המשפט להתחשב במכלול רחב של נתונים, ובהם, מצד אחד, החריגות והקיצוניות הנדרשת לצורך נקיטה באמצעי זה נוכח חשיבותם של עקרונות ההגנה על החופש התאגידי והאישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית; מצד שני - יש לשקול בשיקול רחב האם בכלל נסיבות הענין, צודק ונכון להשתמש באמצעי ההשעייה. בתוך כך, ראוי לבחון האם נעשה על-ידי החברה שימוש לא ראוי ביתרונות התאגידיים שיש בהם כדי לפגוע בנושים, או שניהול החברה לא היה לטובת החברה והיה בו משום סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה.

 

76.         על-פי ההסדר שבחוק, המימון הדק, כשהוא לעצמו, עשוי במצבים מתאימים להצדיק הרמת מסך, ולחלופין, השעיית פרעון הלוואות בעלים של בעל מניות בחברה. המימון הדק, המאפשר ניהול עסקים תוך הטלת מירב הסיכונים על הנושים ומתן הגנה נרחבת לבעלי המניות, החוסים מאחורי אישיותה הנפרדת של החברה ורעיון הגבלת האחריות, עשוי להוות שימוש לרעה ביתרונות התאגידיים, כחלק מניהול בלתי סביר של עיסקי החברה שיש בו כדי ליטול סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ולקפח את נושי החברה. המימון הדק, כשלעצמו, עשוי להצביע על חוסר תום לב בניהול עסקי החברה, ואין הכרח במציאות יסוד נוסף של אי-הגינות או חוסר תום לב כתנאי לשימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פרעון הלוואות בעלים. מצב זה מתרחש כאשר למימון הדק נילווים סממנים של ניצול לרעה של יתרונות התאגיד ופגיעה בציפייתם של הנושים לקיום איתנות פיננסית לתאגיד, וליכולתו לעמוד בהתחייבויותיו.

77.         מתן הלוואת בעלים על-ידי בעל מניות במצב של מימון דק בתאגיד לנוכח קשייו לעמוד בפרעון התחייבויותיו עשויה להצדיק, בנסיבות מסוימות, השעיית פרעון חובו עד לאחר פרעון כלל חובות הנושים החיצוניים. שילוב יסוד המימון הדק במבנה ההון של החברה, במשולב עם מתן הלוואת בעלים, במקום הזרמת הון של בעל המניות לחברה עשוי לשמש, הוא עצמו, ראייה לשימוש לא ראוי ביתרון התאגידי.

 

78.         לבית המשפט, על-פי סעיף 6 לחוק במתכונתו המקורית החלה על ענייננו, שיקול דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יהיה "צודק ונכון" לעשות שימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פרעון הלוואות בעלים במצבים של מימון דק בחברה. במסגרת שיקולי ה"מעטפת" הכלליים לצורך השעיית פרעון הלוואות בעלים, יש להתחשב, בין היתר, בהיקפו של המימון הדק ביחס לאופי החברה והיקף פעילותה; היקף קשיי הפרעון של החברה; מעמדו של בעל המניות בחברה, שיעור אחזקותיו ומידת מעורבותו בעסקיה, מידת מודעותו ויכולתו להשפיע על מהלכיה; ובאשר להלוואת הבעלים - אופי ההלוואה שניתנה, עיתוייה, ומטרותיה; האם מוצדק לראות בה הלוואה אמיתית או השקעה הונית בחברה; האם בצד מתן הלוואת הבעלים, עשה בעל המניות פעולות כלשהן לעיבוי הבסיס ההוני של החברה; מבחינת הנושים - ראוי לתת את הדעת לטיבם ולמעמדם, ולשאלה האם ניתן לייחס להם הסתכנות מדעת בהתקשרויותיהם עם החברה ויכולת ממשית להבטיח את עצמם מפני הסכנות הכרוכות בהתקשרות עם החברה שמבנה הונה אינו מבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה. בצד כל אלה, יש לתת משקל לחריגותו של השימוש באמצעי ההתערבות בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולצורך לאזן איזון ראוי בין הזכות הרכושית של הנושה, העלולה להיפגע בשל אי-פרעון חובו, לבין חשיבותו של הערך החוקתי של חופש ההתאגדות הנתון לאדם להתאגד בתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, וההגנה המתבקשת על יציבותו של ערך זה, שעליו נשען הבטחון העיסקי של החברה הבודדת ושל השוק העיסקי כולו. לכל השיקולים הללו נוסף מימד כללי של צדק והגינות, הנשקל במסגרת שיקול הדעת השיפוטי אף מעבר לשיקולי היעילות הכלכלית. אלה הם השיקולים שנדרש לבחון בענייננו על רקע הוראות סעיף 6 לחוק בנוסחו המקורי. שיקולים דומים יש לשקול גם על-פי נוסחו החדש של החוק במצבים שיתהוו לעתיד לבוא.

 

ההיבט הדיוני: טיב ההליך

79.         בהיבט הדיוני, עלתה השאלה האם הליך שיפוטי של "בקשה למתן הוראות" מתאים לבירור השאלות המורכבות העולות בסוגיית הרמת המסך והשעיית פרעון חובות בעלי המניות.

80.         אני מצטרפת לעמדתו של חברי, השופט רובינשטיין, לפיה הליך מקוצר של "בקשה למתן הוראות" הולם את אותם מקרים בהם לא מתעוררות שאלות מורכבות שבעובדה, המצריכות הצגת מסכת ראיות וחקירת עדים ענפה. הליך של בקשה למתן הוראות מתאים למצבים בהם הנתונים האובייקטיביים המהותיים אינם במחלוקת בין בעלי הדין, וכאשר ניתן להשלים את החסר בעובדות בשיטת התצהירים, ודרכם לקבל תמונה שלמה של המרכיבים העובדתיים הנדרשים (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פד"י נה(3) 385 (2001)). כאשר השאלות הטעונות הכרעה אינן מחייבות בירור עובדתי מורכב, אלא מתמקדות בעיקרן בהיבטים משפטיים, או כאשר השאלות העובדתיות הן פשוטות יחסית ומעטות, ניתן לבררן במסגרת דיונית של בקשה למתן הוראות, המהווה הליך דיוני יעיל המתאים, בין היתר, להליכי פירוק תאגידים. לערכאה השיפוטית הדיונית שיקול דעת רחב להחליט בדבר טיבו של ההליך הדיוני המתאים, וערכאת ערעור לא בנקל תתערב בשיקול דעת דיוני זה. אמת המידה הבסיסית להכרעה בסוגיה הדיונית, מתמקדת בשאלה האם ההליך הדיוני שננקט עלול היה לגרום לבעל הדין עיוות דין.

 

81.         בענייננו, נראה לי כי הנתונים העובדתיים הבסיסיים הנדרשים לצורך הענין נפרשו באופן מלא ומספק בפני הערכאה הדיונית, בדרך שאיפשרה לה להגיע להחלטה שיפוטית מושכלת גם בלא העברת הענין להליך דיוני רגיל. הנתונים המרכזיים הצריכים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי נוגעים לשיטת ההתנהלות הכללית של התאגיד בענייננו, לשיעור ההון העצמי שלו, לאופן הפעלתה של החברה באמצעות אשראי ספקים של בעלי הענין בחברה, ולמהותן של הלוואות הבעלים, נשוא המחלוקת. נפרשה תשתית נתונים רחבה המשקפת את מכלול הנתונים הרלבנטיים לענין, ולפיכך לא נגרם אי-צדק דיוני למי מבעלי הדין בנקיטה בהליך המקוצר.

 

מן הכלל אל הפרט

82.         כעולה מהעובדות המצויינות בפסק הדין קמא, שלא ראיתי עילה לסטות מהן, החברה בענייננו הוקמה ב-22.3.98 על-ידי התארגנות רבייה העמק, אגודה שיתופית (להלן - התארגנות העמק) שחברים בה מספר קיבוצים ומספר מושבים. 66% ממניות החברה הוחזקו בידי התארגנות העמק, ו-33% בידי קיבוץ רמת יוחנן, שהוא עצמו חבר בהתארגנות העמק. הקמת החברה נועדה לשמש זרוע שיווקית לחברי התארגנות העמק ורמת יוחנן בתחום הרבייה של אפרוחים. החברה רכשה ביצי דגירה לגידול פטמים וכן שירותי הדגרה מהמשקים החברים בהתארגנות העמק, ומרמת יוחנן. האפרוחים שבקעו מביצי הדגירה שווקו על-ידי החברה למגדלי הפטמים.

 

83.         בעלי המניות בחברה, קרי - התארגנות העמק ורמת יוחנן לא השקיעו בהון החברה אלא 190 ש"ח בלבד. מחזור החברה היה 10 מיליון ש"ח בשנה. בשנת 1998, שנת פעילותה הראשונה של החברה, היה לה רווח נקי של 1.5 מליון ש"ח. מתוך סכום זה חולק דיבידנד לבעלי המניות בסך 600,000 ש"ח, והיתרה בסך 900,000 ש"ח, המהווה שני שליש מהרווחים, נזקפה לזכות בעלי המניות כהלוואות בעלים. פעילות החברה מומנה, למעשה, מאשראי הספקים של ביצי הדגירה, וזאת באמצעות פער בין תקופת האשראי שניתנה על-ידי ספקי הביצים, שעמדה על 120 יום, לבין אשראי הספקים של 90 יום שנתנה החברה ללקוחותיה. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי, ובצדק, כי החברה מומנה במימון דק ביותר, שלא הניח כל כרית בטחון להבטחת פרעון חובות החברה לנושיה החיצוניים. ראוי להעיר, כי לצורך קביעת המסקנה בדבר קיומו של מימון דק בחברה, אין להתחשב בהלוואות הבעלים, אלא להעריך את מבנה ההון ביחס להתחייבויות במנותק מהלוואות אלה (ענין קריספי, שם; חביב-סגל, שם, עמ' 303).

 

84.         השאלה היא האם במצב דברים זה, שפורט בהרחבה בפסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין, די בקיומו של המימון הדק ובנסיבות המרת חלק מרווחי החברה להלוואות בעלים של בעלי המניות, כדי להצדיק שימוש באמצעי השעיית פרעון הלוואות הבעלים של חברי החברה עד לאחר פרעון חובם של הנושים החיצוניים.

 

85.         במכלול השיקולים הצריכים לענין, די במבנה ההוני המתואר, ובהתחשב בהיקף פעילותה של החברה, כדי להצדיק ולבסס את הקביעה בדבר השעיית פרעון הלוואות הבעלים, וזאת גם בלא הידרשות הכרחית לנתונים נוספים המעידים על ניהול שלא בתום לב של עיסקי החברה, החורגים מהיבט המימון הדק. בעצם המימון הדק בשיעור קיצוני, וייחוס הרווחים שנתקבלו להלוואות בעלים, הונחה תשתית אפשרית לשימוש באמצעי השעיית פרעון הלוואות הבעלים של בעלי המניות.

 

86.         החברה במקרה זה מומנה במימון דק ביותר, ובוודאי כך ביחס להיקפי הפעילות העיסקית שלה. לאמיתו של דבר, לא היו לה נכסים כלל, ופעילותה מומנה מאשראי ספקים שניתן לה על-ידי המשקים, ספקי ביצי ההדגרה, שנמנו, הם עצמם, על בעלי הענין בה. בנסיבות אלה, הדעת נותנת כי בניהול עיסקי סביר ואחראי, מקום שבעלי המניות לא השקיעו דבר בחברה, לכל הפחות ראוי היה שרווחים שנצמחו לחברה יתועלו במקום לכיסם של בעלי המניות בדרך של דיבידנד או הלוואות בעלים, להשקעה הונית בחברה כדי להניח כרית בטחון ראויה לנושים החיצוניים. במקום זאת, חלק מהרווחים הועברו לכיסם של בעלי המניות במזומן, והחלק האחר הומר להלוואות בעלים, אשר היקנה לבעלי המניות מעמד של נושים של החברה לענין אותם כספים. בהיות החברה חברת מעטים, היא נוהלה, למעשה, באמצעות בעלי המניות, אשר היו מודעים ומעורבים באופן מלא בפרטי התנהלותה. בנסיבות אלה, במצב של תחרות בין זכותם של הנושים החיצוניים להיפרע את חובם שלהם מהחברה, לבין מעמדם של בעלי המניות, שלא השקיעו דבר בנכסי החברה, להיפרע את "חובם" שלהם מהחברה, גובר בבירור מעמדם של הראשונים. אין להתיר לבעלי המניות לנצל את המנגנונים התאגידיים כדי להפיק יתרונות מהאחריות הנפרדת של התאגיד, תוך הטלת מלוא הסיכונים על הנושים החיצוניים, הבאים במגע שוטף עם החברה, אשר לעיתים קרובות, אינם מודעים באופן אמיתי למבנה הדק של הונה, ולסיכון שהם לוקחים על עצמם בהתקשרות עימה. ואכן, בנסיבות אלה אין הצדקה להעמיד את הלוואות הבעלים, שעיקרן תחליף להון עצמי, במעמד זהה לנשייתם של נושים חיצוניים, אשר היו זכאים להניח את דבר קיומה של כרית בטחון סבירה של החברה לצורך פרעון חובותיה, ולא הוכח כי ידעו על מבנה ההון של החברה, וכי היה בידם להתגונן כנגד הסיכונים הנובעים ממנו בעמידה על תנאי עיסקה שיבטיחו אותם מפניהם. זהו מקרה מובהק של שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, וניצול לרעה של האחריות המוגבלת של התאגיד, כאשר בעלי המניות, במקום להשקיע בהון החברה כדי להבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה מקיימים את פעילותה על-ידי אשראי ספקים, ואת רווחיה הופכים להלוואות בעלים במקום להשקיעם בהון החברה. גם ללא נתונים נוספים, די היה בכל אלה כדי להצדיק את השעיית זכות בעלי המניות לפרעון הלוואות הבעלים עד לאחר פרעון כלל חובות החברה לנושים החיצוניים, בשים לב למבנה ההון של החברה, דרך התנהלותה, והתנהגות בעלי המניות בכל הקשור למימון הדק של החברה, שפעלו תוך מודעות מלאה של משמעויות הדבר. בהתנהגות זו, גם כשהיא עומדת לעצמה, היה משום חוסר הגינות כלפי ציבור הנושים, ועשוי להיות לכך משקל מכריע לצורך עשיית שימוש באמצעי של השעיית זכות הפרעון של הלוואות הבעלים.

 

87.         מעבר לבעיית המימון הדק שעלתה במקרה זה על מגוון משמעויותיה, הובאו נתונים שונים נוספים המצביעים על חוסר תום לב בהתנהלות החברה במישורים אחרים. נתונים אלה מחזקים את מסקנת בית המשפט כי היה מקום להתערבות שיפוטית במקרה זה, במטרה לתת הגנה לנושי החברה.

 

88.         בית המשפט עמד על נסיבות התנהלותה של החברה, שהתאפיינו בעירוב מוחלט בין העסקים והאינטרסים של החברה לבין בעלי מניותיה, עד לבלי הפרד. במקום לקדם את תכלית החברה ואת טובתה, שרתה החברה את האינטרסים של בעלי המניות, והעדיפה אותם בבירור על טובתה היא. כך, למשל, החברה התחייבה לקנות מבעלי הענין בה את ביצי הדגירה במחיר מובטח מוסכם מראש, למרות שתוך זמן קצר נאלצה למכור את האפרוחים למגדלי הפטמים במחיר נמוך מעלות הייצור שלהם, וזאת בלא שנעשתה התאמת המחיר עם בעלי הענין, מהם קנתה החברה את הביצים.

 

           כן נקבע, כי נתקיים ניגוד עניינים עמוק בניהול החברה בידי המנכ"ל, אשר שימש בצד תפקידו בחברה, בו-זמנית, גם מנכ"ל חב' "ענק", שעמה היתה החברה בקשר עיסקי רצוף. כן נקבע כי היה ניגוד עניינים במעמדו של יושב-ראש דירקטוריון החברה, נציג רמת יוחנן, על כל המשתמע מכך מבחינת הגשמת תכלית טובת החברה (פסקה 21 להחלטת המפרק בענין רמת יוחנן).

 

           סיבה מיידית לקריסת החברה נבעה מכשל בהסכם שהיא ערכה עם חב' "ענק", ממנה היא רכשה זן עופות שנתגלו בו פגמים גנטיים. כפי שפורט לעיל, שתי חברות אלה נוהלו בידי אותו מנכ"ל. עקב גילוי זה, לקוחות רבים לא שלמו את מחיר האפרוחים שרכשו. ההסכם עם חב' "ענק" היה נגוע בניגוד עניינים ממשי, וכבל את החברה לעיסקה שלא קידמה את טובתה, אלא השיתה עליה עלויות כבדות שהחישו את קריסתה.

 

           עוד נקבע כנתון על-פי הדוחות הכספיים, כי בעת שנקלעה למשבר, החברה העדיפה העדפה ברורה את פרעון חובותיה לבעלת המניות העיקרית שלה - התארגנות העמק, לעומת חובות החברה לנושים חיצוניים. ביום 31.12.99 חבה החברה להתארגנות העמק 3.119 מיליון ש"ח, ואילו לנושים חיצוניים היא חבה 2.614 מיליון ש"ח. ביום 13.8.00, הוא יום הגשת בקשת הפירוק, עמד חוב החברה להתארגנות העמק על 68,536 ש"ח, ולנושים חיצוניים על 6.901 מיליון ש"ח. העדפה כזו בפרעון חובות החברה תרמה אף היא למסקנת בית המשפט כי אין צדק בהעמדת הנושים החיצוניים ובעלי המניות בדרגת פרעון שווה בחלוקת כספי החברה שנותרו בקופת הפירוק.

 

89.         אני מתקשה להסכים לטענה שהועלתה על-ידי המערערים, לפיה יש לראות בהפחתה הרטרואקטיבית שנעשתה במחיר הביצים כאשר החלה קריסת החברה משום "גיוס הון בעלים", אשר צריך לעמוד לזכותם במסגרת שיקול הדעת אם להדחות את זכות הפרעון של הלוואות הבעלים העומדות לזכותם. מלכתחילה, מחירי הביצים שנרכשו מבעלי הענין נקבעו תוך ניגוד אינטרסים מובהק לאינטרס העיסקי של החברה. ניסיון ה"תיקון" של הניגוד האמור לאחר מעשה, בשלב שהחברה הראתה סימני התמוטטות, אינו בעל משקל המצדיק הימנעות מהשעיית פרעון הלוואות הבעלים בשים לב לחריגותו של המימון הדק שאפיין את מבנה ההון של החברה, ובוודאי נוכח הפגמים הנוספים שאפיינו את התנהלותה.

 

           יתר על כן, כאשר סימני הקריסה של החברה החלו לתת את אותותיהם, עשו בעלי המניות פעולות הצלה של הרגע האחרון לפני המפולת, אולם פעולות אלה נועדו בעיקרן לקדם את האינטרס שלהם למנוע את מפולת החברה, ולטובתם הם. פעולות אלה אינן מרפאות את חוסר האחריות אשר אפיין את דרך ניהול החברה על-פי הדפוס שעוצב לה כבר בעת הקמתה - העדר הון עצמי, מימון תפעולי באמצעות אשראי ספקים, והסבת רווחי החברה במקום להון עצמי, להלוואות בעלים לטובת בעלי המניות. אין להתפלא, כי בדרך התנהלות כזו פעולות הצלה שנעשו גם לא הועילו למנוע את ההתמוטטות.

 

           החברה נועדה במקרה זה ככסות וכמכשיר לקידום האינטרסים של בעלי מניותיה. כל מהלכיה התאפיינו במטרה להיטיב עם המשקים בעלי המניות בחברה, גם אם משמעות הטבה זו היתה פגיעה בתכלית החברה והסבת נזק מתמשך לכושר הפרעון שלה. החברה התאפיינה בזהות כמעט מוחלטת בינה לבין בעלי מניותיה, והאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד שימשה במידה רבה קליפה פורמלית לצורך ביצוע עיסקי הרבייה של בעלי המניות. צורת ניהול זו, שהמבנה ההוני הוא חלק חשוב ומרכזי במסגרתה, פגעה פגיעה קשה בציבור הנושים החיצוניים, והולידה את ההצדקה לפרוש עליהם הגנה משפטית ביחס לבעלי המניות שהיו מעורבים ונושאי האחריות העיקרית למצב הדברים שנוצר.

 

90.         חשוב עוד להעיר, כי הפגם הגנטי שהתגלה בזן "הענק" היווה גורם ישיר וחשוב לקריסת החברה. אולם המימון הדק שאפיין את מבנה הונה, והפיכת הרווחים להלוואות בעלים, לא איפשרו לחברה להתאושש ולהתגבר על הכשלון העיסקי. על כל אלה נדרשים בעלי המניות לשלם מחיר, כשעניינם נשקל כנגד נושים חיצוניים תמימים שהתקשרו עם החברה במהלך העסקים הרגיל, ככל הנראה בלא מודעות לסיכון שהם לוקחים על עצמם בשל הפגמים האמורים (השוו רע"א 6039/04 פלזשטיין נ' עובדיה (לא פורסם, 6.6.05)). שילוב זה של גורמים - פעילות שמטרתה להבטיח לבעלי הענין אפיק שיווק לתוצרתם, ומחיר מובטח לתוצרת זו בלא תלות הכרחית ברמת המחירים שבהם נמכרו האפרוחים למפטמים, ובלא שהדבר השפיע על התמשכות ההסדרים בין החברה לבעלי הענין; ניגוד עניינים בפעילותם של מנכ"ל החברה ויושב-ראש הדירקטוריון שלה, שהתאפיין בעירוב אינטרסים של החברה עם אלה של בעלי המניות שלה - כל אלה הם בבחינת נתונים נוספים המחזקים את המסקנה כי היה זה "צודק ונכון" להשתמש במקרה זה באמצעי השעיית פרעון הלוואות הבעלים עד לאחר פרעון חובות החברה לנושים החיצוניים.

 

91.         אינני מוציאה מכלל אפשרות, כי ניתן היה בנסיבות הקיצוניות שעלו בפרשה זו, להורות גם על הרמת מסך מלאה, ולחייב את בעלי המניות במלוא חובותיו של התאגיד. המפרק לא נקט באמצעי קיצוני זה, אלא בחר בדרך מידתית יותר של השעיית פרעון הלוואות הבעלים של בעלי המניות. בנסיבות הענין, אמצעי זה בוודאי עומד במבחן המידתיות.

 

סיכום דברים

92.         בנסיבות ענין זה, נתקיימו התנאים המצדיקים השעיית פרעון הלוואות הבעלים עד לאחר פרעון חובות החברה לנושים החיצוניים. ניתן היה לבסס מסקנה זו על הנתונים לפיהם לא היתה במבנה ההון העצמי של החברה כל כרית בטחון שהיא להבטחת פרעון חובות החברה לנושים, וכי הרווחים שנצמחו לחברה בשנה הראשונה הועברו בחלקם לידי בעלי המניות במזומן, ובחלקם יוחסו להם כהלוואות בעלים. בנסיבות ניהול כאלה, אין להתערב במסקנת המפרק לפיה יש להתייחס להלוואות הבעלים כהשקעה הונית, שהיתה ראויה ונחוצה בנסיבות הענין, ולהשעות את פרעון הלוואות אלה לבעלי המניות עד לאחר פרעון מכלול החובות לנושים החיצוניים. בהתנהלות החברה נפלו עוד פגמים מובנים רבים שנכרכו בניגוד עניינים עיסקי ואישי. כל אלה עשויים לחזק את המסקנה לפיה ניהולה של החברה במימון דק היווה ניהול עיסקי לא ראוי, תוך לקיחת סיכונים בלתי אחראיים של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים. במציאות זו ישנה הצדקה לתת הגנה לנושים החיצוניים בדרך של גריעה ממעמדם של בעלי המניות כנושי החברה לענין פרעון הלוואות הבעלים המיוחסות להם.

 

93.         בשאר ההיבטים, אני מצטרפת לעמדתו של חברי, השופט רובינשטיין.

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           לאחר שקראתי את חוות דעתם המקיפות של חברַי מצטרפת אני בהסכמה לחוות דעתה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה ולכל הנמקותיה בשאלה שעמדה במוקד הערעור מתי ובאילו תנאים מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים.

 

           חברי, השופט רובינשטיין, סבור כי מימון דק כשלעצמו אינו מצדיק, בדרך כלל, הרמת מסך או השעיית זכות פרעון של בעלי מניות, אלא אם כן מצטרפים אליו נתונים המצביעים על התנהגות חסרת תום לב של החברה. לעומת זאת, חברתי, השופטת פרוקצ'יה, סבורה כי בהתקיימן של נסיבות מסוימות יכול להצדיק מימון דק כשלעצמו נקיטה באחת מפעולות אלו, וזאת ללא דרישה נוספת של התנהגות חסרת תום לב מצד בעלי המניות. עם זאת, אין מחלוקת בין חברַי כי במקרה דנן יש לאשר את הדחיית חובם של המערערים.

 

           מדובר בסוגיה חשובה וייחודית המהווה נגזרת בתורת הרמת המסך. הסוגייה מחייבת איזון בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים החיצוניים אל מול בעלי המניות והנושים הפנימיים כאשר החברה נקלעה לקשיים, כל זאת על רקע עקרונות יסוד של תום לב, צדק והגינות שהתפתחו במשפט הפרטי והושרשו בדיני החוזים ובדיני התאגידים. העמדה בה נקטה חברתי משתלבת לטעמי בפרשנות התכליתית של הוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 על רקע המדיניות הכלכלית והחברתית שמבקשים להגשים תוך שימת דגש על תכליתה של החברה לקדם פעולותיה העסקיות יחד עם דאגה גם לציבור נושיה. מימון דק עלול לפגוע בזכותם הרכושית של הנושים החיצוניים לביטחון נשייתם. העובדה שהמימון הדק עשוי להוות כר פורה לניצול לרעה של מעמד בעלי השליטה בתאגיד על חשבון הנושים החיצוניים וכי עשוי הוא להביא למצב של חוסר הגינות עסקית תוך הגנה מוחלטת על בעלי המניות לפעילות התאגיד וזאת על חשבון סיפוק כרית ביטחון לנושים החיצוניים, כל אלה עשויים להצדיק בנסיבות מתאימות סטייה מעקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה. זאת ועוד, כאשר עקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה מאפשר לחברה פעילות בלתי תקינה שיש בה לקפח או אף להונות נושה או לחמוק מהתחייבויותיה נכון יהיה במגבלות מסוימות להדחות את חובם של בעלי המניות או אף, במקרים קיצוניים יותר, להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את בעלי המניות. בכך יש כדי ליצור איזון בין שיקולי היוזמה העסקית לבין אחריותו של התאגיד לציבור עימו יש לו קשר עסקי. 

 

           המימון הדק כשלעצמו עשוי להצביע במקרים מסוימים על חוסר תום לב בניהול עסקי החברה ולפיכך גם אני, כמו חברתי, השופטת פרוקצ'יה, איני סבורה כי יש לדרוש יסוד נוסף של העדר הגינות או חוסר תום לב כתנאי לשימוש באמצעים של הרמת מסך או השעיית פרעון הלוואות בעלים. המקרה שבפנינו מדגים לדעתי בצורה טובה את צדקתה של גישה זו. אף בהנחה שהתנהלות החברה ובעלי מניותיה בהקשרים אחרים היתה ראויה ולא העידה על העדר תום לב או חוסר הגינות, הרי שהמימון הדק כשלעצמו במקרה זה לצד המרת חלק מרווחי החברה להלוואות בעלים, ובהתאם ליתר נסיבות העניין, כפי שנקבעו על-ידי המשיב ואומצו על-ידי בית משפט קמא, הצדיקו את השעיית פרעון הלוואות הבעלים של החברה ואת העדפת הנושים החיצוניים של החברה על פני בעלי המניות שבה בכובעם כנושים.         

 

           אני מסכימה לפיכך עם קביעותיה של חברתי כי במקרה דנן ניהולה של החברה במימון דק בשיעור קיצוני היווה ניהול עסקי לא ראוי תוך לקיחת סיכונים בלתי אחראיים של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים. כפי שפורט בהרחבה על-ידי חברתי, לחברה למעשה לא היו נכסים כלל ופעולותיה מומנו מאשראי ספקים שניתן לה על-ידי המשקים, ספקי ביצי ההדגרה, שנמנו על בעלי העניין בה. גם כאשר נצמחו לחברה רווחים הם תועלו לכיסם של בעלי המניות במקום שישמשו להשקעה הונית שתהווה כרית ביטחון לנושים החיצוניים. לפיכך אני מסכימה כי לאור מכלול הנסיבות, ובכלל זה הנתונים הנוספים שהצביעו על חוסר תום לב בהתנהלות החברה במישורים אחרים, היה מקום להתערבות שיפוטית כדי לתת הגנה לנושי החברה.

 

 

           במישור התוצאה אני מצטרפת, אם כן, לעמדתו ומסקנתו של השופט רובינשטיין כי דין הערעורים להידחות חלקית, כפי שפירט.

 

 

           הוחלט בדעת רוב (השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל) לדחות את הערעורים לגבי הדחיית החוב, והוסכם (פה אחד) לקבל את הערעורים ביחס לשתיים מתביעות החוב, כאמור בפסקה נ"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, ‏כ"ה בטבת תשס"ט (‏21.1.09).

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04042630_T09.doc   עש

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il