הכנסות ממסחר בניירות ערך כחייבות במס מלא או מס רווחי הון בלבד

רמי אריה עו"ד רו"ח

שאלת סיווג הרווחים משוק ההון, כתוצאה מהשקעות בניירות ערך נסחרים או לא נסחרים, או השקעות בנגזרים ובעסקאות עתידיות, היא שאלה של הכפלת חבות מס בין הכרה ברווחים אלו כמופקים מהשקעות הוניות לבין ראייתם כהכנסות מעסק למסחר בניירות ערך.

ביום 16.3.2009, בע"א 9187/06 רפאל מגיד נ' פקיד שומה פתח תקוה, קובע בית המשפט העליון מבחנים לבחינת חבות מס שתחול על ההשקעה או המסחר בניירות ערך, כדלקמן:

1. המערער רפאל מגיד שימש כמנהל מחלקת ההשקעות של אררט חברה לביטוח בע"מ. בתוקף תפקידו, היה המערער אחראי על ניהול השקעותיה של אררט. הסתבר כי המערער ניצל את תפקידו באררט כדי להפיק לעצמו רווחים אישיים בחשבונו הפרטי. המערער פעל בחשבונו הפרטי ב-108 מניות, כאשר ב-103 מניות מתוכן הייתה פעילות מקבילה גם בחשבונות אררט. מתוך אותן מניות, התברר כי במשך 233 ימי מסחר התבצעה פעילות "נוגדת" ב-96 מהמניות, כלומר בוצעו פעולות נוגדות של קנייה ומכירה בחשבונות אררט ובחשבונו הפרטי של המערער באותם ימי מסחר.

2. בבדיקה שנערכה התגלה כי המערער הפיק בחשבונו הפרטי רווח של למעלה מ-1,800,000 ש"ח, לאחר שהשקיע בחשבון סכום התחלתי של כ-50,000 ש"ח. המערער ביצע בתקופה הרלוונטית, מחזור קניות ומכירות בסכום של 44,000,000 ש"ח. המערער הורשע בדין פלילי בשל עברות לפי חוק ניירות ערך ודיני עונשין בשל פעולותיו אלו.

3. טענתו המרכזית של המערער היא כי הוא פטור ממס על רווחיו אלו, היות והוא לא היה "עוסק" כמשמעו בפקודת מס הכנסה בעת שסחר בניירות ערך והרווחים שצבר כתוצאה מפעילותו זו בשנת 1993 הם רווחים הוניים ולא פירותיים. על פי הדין שנהג בשנת 1993 לא חל מס הכנסה על רווחים הוניים שהופקו כתוצאה ממסחר בניירות ערך. נזכיר כי נכון להיום המס על רווחים הוניים מסחר בניירות ערך עומד על 20% מהרווח הריאלי והם פטורים מביטוח לאומי. זאת לעומת מס שולי בשיעור של עד 46% בשנת המס 2009 על הרווחים בכללותם, בתוספת חבות אפשרית בביטוח לאומי על רווחי עסק ממסחר בניירות ערך.

4. בית המשפט העליון חוזר וקובע את המבחנים לזיהוי הכנסות הוניות או הכנסות פירותיות ממסחר בניירות ערך, בהתאמה להלכות קודמות בעניין זה שכבר ניתנו בעבר, כדלהלן:

4.1 טיב הנכס או אופי הנכס: במסגרת מבחן זה ייבדק טיבו ואופיו של הנכס כנכס השקעתי לטווח ארוך או כנכס למסחר שוטף. בנוגע לניירות ערך לא ניתן לקבוע מראש מסמרות בשאלה האם מדובר בנכס בעל אופי הוני או בעל אופי פירותי, אם כי כנקודת מוצא הן נחשבות נכס "הוני". מקרה אחד שבו ניירות ערך יהוו נכס בעל אופי "עסקי" או "פירותי" הוא כאשר הם מוחזקים בידי מי שההשקעה בניירות ערך, רכישתם ומימושם מהווה חלק מעסקו הרגיל, כגון בנק או חברת ביטוח. כמו כן, ייתכן שניירות ערך "ישנו את אופיים" וייחשבו כנכס "עסקי" או "פירותי" כאשר הפעילות בהם לובשת צורה של עסק ממש, עקב תדירות הפעילות בהם, היקף העסקאות, והאופי הספקולטיבי (או הסולידי) של ניירות הערך וכיו"ב.

4.2 תדירות העסקאות או הפעולות: לפי מבחן זה, מספר רב של פעולות דומות באותו סוג של נכס עשוי להוכיח את טיבה המסחרי או ה"פירותי" של העסקה. למשל, על מנת שהכנסה ממכירת מקרקעין תיחשב פעילות "עסקית", תידרש תדירות נמוכה יותר מאשר פעולות קניה ומכירה של ניירות ערך, אשר פעולת המסחר בהם פשוטה יותר ואשר מעצם מהותן והיותן נזילות יותר נעשות בתדירות רבה יותר מאשר פעולות במקרקעין. לכן קנה המידה לבחינת התדירות המעידה על פעילות "עסקית" יהיה שונה בכל אחד מהמקרים. גם ניירות הערך כשלעצמם נבדלים בינם לבין עצמם במידת התדירות של המסחר בהם. בעבר הושמעה הדעה לפיה כאשר מדובר בעסקאות עתידיות במט"ח, בשל אופי השוק, די במספר עסקאות קטן על מנת להפוך לבעל "עסק"; כשמדובר במניות של חברות נסחרות גם פעולות רבות יכולות להיחשב הוניות, ואילו במניות של חברות פרטיות גם מספר פעולות רב לא הופך את המקור ל"עסקי" בנסיבות מסוימות. יחד עם זאת, גם קריטריונים אלו עשויים להשתנות מעת לעת בהתאם לשינויים באופיים של השווקים.

4.3 ההיקף הכספי: על פי מבחן זה, ככל שהיקף העסקאות רב יותר, ובייחוד ביחס להיקף המקורות האחרים של הכנסת הנישום, עשוי הדבר ללמד על אופי פירותי (או עסקי) של הפעילות. ייתכן שדווקא רכישה חד-פעמית בעלת היקף גדול מבחינת סכום ההשקעה (או מספר מוגבל של פעולות כאלה) יכול שתצביע על פעולת השקעה הונית.

4.4 אופן המימון: כאשר הנישום מממן את העסקה מתוך חסכונותיו ואינו נזקק לסיוע פיננסי, מעיד הדבר על עסקה "הונית", לצרכי השקעה, ואילו כאשר הנישום מנצל מימון לטווח קצר לשם קניית נכס ומכירתו, מעיד אופיו של המימון על השתייכותה של העסקה לתחום העסקי-מסחרי, שכן פעילות עסקית מטרתה העיקרית היא יצירת הכנסה ורווח בצדה, תוך לקיחת סיכונים הכרחיים, כאשר שימוש בהון זר הינו מרכיב אינטגרלי בפעילות זו. לעומת זאת, מימון בדמות אשראי לטווח ארוך מאפיין דווקא השקעה הונית.

4.5 תקופת ההחזקה: ככל שהתקופה החולפת בין רכישת הנכס לבין מכירתו קצרה יותר, כך גוברת הנטייה לראות בעסקת מכירתו עסקה המניבה הכנסה פירותית. לעומת זאת, ככל שתקופת ההחזקה ארוכה יותר, כך נוטה העסקה לצד ההוני. מבחן זה נכון הן לנכסי מקרקעין והן לתחום ניירות הערך, אולם מטיבם של דברים, פעולות בניירות ערך מתבצעות בתכיפות גדולה יותר מזו של פעולות במקרקעין. לעומת זאת, כשמדובר בניירות ערך, משך החזקה של ימים או אפילו חודש וחצי ייחשב קצר.

4.6 ייעוד התמורה: הדעה הרווחת היא כי באופן עקרוני אין בייעוד התקבולים עצמו כדי לקבוע את אופי ההכנסה, ואין בכוחו של השימוש בתמורה למטרות הוניות להפוך פעולה מסחרית לפעולה הונית, או ההפך. אולם במקרה של ספק, יש מקום לבדוק את אופן השימוש או הייעוד של כספי התמורה כמבחן עזר. בית המשפט רואה בהחלפת השקעה בהשקעה עדות לאופייה ההוני של העסקה, אולם חילופי השקעה עשויים להצביע גם על תדירות עסקאות, המאפיינת דווקא "עסק".

4.7 ידענותו ובקיאותו של הנישום: מומחיותו של הנישום משמשת מבחן עזר רב חשיבות על מנת לקבוע אם טיב העסקאות שהוא עושה הן עסקיות או הוניות. ככל שרבה יותר בקיאותו של הנישום בתחום שבו נעשית העסקה, כך ניטה לראות בה פעילות "עסקית" או "פירותית". ככל שקטנה בקיאותו של הנישום באותו תחום כך גדל הסיכוי כי התקבול יסווג כהוני. הבקיאות הנדרשת אינה בקיאות עילאית, ואף נקבע כי אין היא חייבת להיות בקיאות של המבצע עצמו, והיא יכולה להיות של מי שייעץ לו בביצוע הפעולה (כגון ברוקר או יועץ השקעות). יחד עם זאת, דווקא בהקשר של מסחר בשוק ההון, יש המבקרים אבחנה זו הנוגעת למבחן המומחיות. בנוסף, בפסק דין מזרחי נאמר כי כאשר נעשית פעולה במניות על פי ידע שנרכש, בין באמצעות מקורבים ובין בדרך אחרת, בדבר האפשרויות הכלכליות הטמונות במניה, הדבר מצביע על אופי עסקי של הפעולה.

4.8 קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת: אחד המאפיינים של עסק הוא הפעילות הקבועה והנמשכת בו ולכן יש צורך בקיומו של מנגנון שיאפשר את הפעילות, כגון משרד, צוות, הנהלת חשבונות, שיווק וכיוצא באלה פעולות אקטיביות שמאפשרות את ייצור ההכנסה השוטפת. יחד עם זאת, יש הסבורים כי כאשר מדובר בפעולות בניירות ערך אין חשיבות רבה לשאלת קיומו של מנגנון ארגוני, ויש להסתפק בהיות הנישום אקטיבי במסגרת הפעילות.

4.9 פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק: נקודת המוצא היא שנכסים שעוברים שינוי והשבחה לקראת מכירתם, כגון שינויים שנועדו להפוך את הנכס לסחיר יותר ולהעלות את ערכו, או שמכירתם דורשת פעולות שיווק, הם נכסים הנמכרים במסגרת פעילות מסחרית-עסקית ואילו כאשר עסקינן בנכס שלא נעשו לגביו פעולות יזמות או פעילות שיווקית מדובר בדרך כלל בעסקה הונית יש הסבורים כי אם הנישום ביצע פעולות כדי שהמניות יעלו בערכן, כגון מניפולציות או "הרצה" של מניות, הדבר יצביע על פעילות עסקית (מבלי להיכנס לשאלת החוקיות של פעולות אלה).

4.10 מבחן ה"על" - הנסיבות האופפות את העסקה: כל אחד מהמבחנים דלעיל, כשלעצמו, אינו מספיק ואף אינו הכרחי על מנת לסווג את העסקה כהונית או כפירותית. בסופו של דבר, הקביעה האם פעולה כלכלית כלשהי מהווה פעולה עסקית או הונית נבחנת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבות העניין ועל פי מכלול המרכיבים של הפעולה. מבחן זה הוא מבחן "גג" שבמסגרתו נבחנת כל נסיבה רלוונטית שיש בה כדי לסייע בגיבוש ההבחנה בין הון לפירות.

4.11 מבחנים נוספים שנזכרו בפסיקה ובספרות ואשר אינם רלוונטיים כאשר מדובר באדם פרטי אשר סוחר בניירות ערך הם: מטרותיה של חברה על פי תזכירה והרישום במאזן החברה.

5. בית המשפט קובע שאין נוסחה מתמטית אשר מאפשרת לשקול את המבחנים השונים ולהגיע לתוצאה מדויקת לגבי כל מקרה ומקרה. לאחר בחינת העסקה בקריטריונים השונים יש לצייר את התמונה בכללותה, לשקול את מירב המבחנים באופן מצטבר, ולדלות מתוכה את מהותה האמיתית.

6. לאחר בחינת התקיימותם של המבחנים בעניין המערער, נקבע כי הוא סחר בניירות ערך כפעילות עסקית ולכן יחויב במס מלא בגין רווחיו אלו.

7. היות ופסק דין זה מתווה מחדש ופרוטרוט את המבחנים לפעילות עסקית או פעילות הונית במסחר בניירות ערך, מוצע לכל משקיע בניירות ערך לבחון את התקיימותם של המבחנים האמורים לעיל לגביו ולגבי אופן פעילותו. אין לשכוח כי פער המיסוי כיום בין 20% מס על הרווח הריאלי בלבד מרווחים מניירות ערך לבין שיעור מס אפשרי של עד 46% על הרווחים הריאליים והאינפלציוניים וחשיפה נוספת לחבות בביטוח לאומי, מצדיק בחינה מראש של חבות המס הצפויה כמו גם בחינת חובת הדיווח על הרווחים כרווחים מעסק לפי הצורך, למניעת חשיפה פלילית באשר לאי דיווח כדין לגביהם.