בתי המשפט

פסק דין

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר:

רקע עובדתי:

51293711.         העוררים מס' 1 ו-2 הינם הבעלים כרשומים ביחד עם שני אחים נוספים של בנין ברחוב בן יהודה 15, תל-אביב הידוע גם כחלקה 61 בגוש 6909 (להלן – "הבית").נ

לכל אחד מן הבעלים הרשומים יש רבע מהבית הנ"ל ובכלל זה לעורר מס' 1 (להלן – "המקרקעין").ב

2.         ביום 31.8.94 נכרת בין העוררים 1 ו- 2 חוזה למכירת חלקו של העורר מס' 1 לעורר מס' 2. (להלן – "חוזה המכירה").ו

3.         במסגרת חוזה המכירה התחייב המוכר להסיר את המשכנתא על סך 1,281,423 ₪ הרובצת על המקרקעין לטובת כהן דניאל תוך 90 יום ממועד חתימת חוזה המכירה.נ

4.         ביום 1.9.94 נרשמה הערת אזהרה לטובת העורר מס' 2 במרשם המקרקעין. בסעיף 4 לחוזה המכירה נקבע כי תמורת המקרקעין ישלם העורר מס' 2 לעורר מס' 1 סך של 240,000 $, בארבעה תשלומים תוך שהחזקה תועבר לקונה עד ליום 11.9.94 (כאמור בסעיף 5.1 לחוזה המכירה).ב

5.         ביום 31.1.95 נחתם הסכם בין העורר מס' 1 למשיב לפיו יינתן לעורר פטור חלקי וחיוב חלקי על מכירת המקרקעין (ראה מוצג מ/ 4).ו

6.         ביום 26.8.99 (כעבור כ 5 שנים ממועד המכירה) הוגשה למשיב בקשה לביטול עסקה, ותצהיר בדבר ביטול מכירת המקרקעין הנושאים את התאריך 25.4.99.נ

7.         לטענת העוררים, לאחר שעברו כחמש שנים מאז המכירה נחתם חוזה לביטול העסקה (להלן – "הסכם הביטול"), מאחר והעורר מס' 1 לא עמד בהתחייבותו להסרת המשכנתא על הנכס. בהסכם הביטול נאמר כי המוכר מצהיר כי בשל מצבו הכלכלי אין ביכולתו לדאוג להסרת

המשכנתא בעתיד הנראה לעין.ב

8.         המוכר התחייב בהסכם הביטול להשיב תוך 120 יום את הכספים ששילם הקונה עבור             המקרקעין.ו

9.         המשיב דחה את הבקשה להכיר בביטול העסקה לפי סעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג- 1963 (להלן – "החוק") ואף ההשגה שהוגשה על             החלטתו זו נדחתה ומכאן הערר הנדון.נ

השאלה השנויה במחלוקת:

האם יש לפנינו ביטול עסקה או מכר חוזר לאור סעיף 102 לחוק.ב

תמצית סיכומי העוררים:

1.         העורר מס' 1 לא עמד בהתחייבותו להסרת המשכנתא הרובצת על המקרקעין ובכך יש הפרה של חוזה המכירה.ו

2.         העורר מס' 1 השתחרר מהכלא בתחילת שנת 1994, לאחר שש שנים בהן ריצה עונש מאסר בעקבות הרשעתו ברצח אברהם סמרגנדי (להלן – "סמרגנדי").נ

לאחר יציאתו של העורר מס' 1 מהכלא נחתם חוזה המכירה במסגרת נסיונותיו לגייס כספים על ידי מכירת נכסים, וזאת כדי לשקם את מצבו הכלכלי שהתדרדר בעת ישיבתו בכלא.ב

למרות שאיפותיו של העורר הנ"ל לשקם את חייו נוצרו נסיבות אשר הקשו עליו לקיים את התחייבויותיו.ו

כחודש לאחר חתימת חוזה המכירה הוטל עיקול על נכסי המקרקעין של העורר לטובת             משפחת סמרגנדי.נ

ביום 23.3.99 נחתמו הסכמי פשרה בין המוכר למוסד לביטוח לאומי ויורשי סמרגנדי, לפיהם התחייב העורר מס' 1 לשלם סך של 350,000 $ ליורשי שמרגנדי וסך של 330,000 ₪         למוסד לביטוח לאומי.ב

בנוסף לכך חלתה בתו של העורר מס' 1 במחלת אנורקסיה, והוא נאלץ להוציא סכומי כסף גדולים להצלת חייה.ו

3.         לאורך כל התקופה מאז חתימת חוזה המכירה ועד לביטולו הבטיח העורר מס' 1 לעורר   מס' 2    שייתן לא ארכות פעם אחרי פעם להסרת המשכנתא.נ

4.         העובדה שעל חשבון שולם 60% מסכום העסקה אינה מהווה סימן להשלמת העסקה באופן שלא ניתן לבטלה.ב

5.         אין מחלוקת כי העורר מס' 2 קיבל את החזקה בחלקו של העורר מס' 1 כבר ביום 11.9.94 ואף נהנה מפירות חזקתו.ו

6.         אין ברישום הערת אזהרה כדי להעיד על מלאכותיות ביטול העסקה.

7.         דווקא קיום יחסים מיוחדים במקרה דנן יש בו כדי להעניק הסבר ומענה הולמים להשתלשלותם של הדברים וכן להצביע על כנות ואמיתות חוזה הביטול.

8.         שובו של העורר מס' 1 לכלא לריצוי יתרת עונשו, עם ביטול החנינה שהוענקה לו, לצד הסכמי הפשרה עליהם חתם עם המוסד לביטוח לאומי ועם יורשי סמרגנדי, לא הותירו לו כל אפשרות למלא את התחייבויותיו לעורר מס' 2.

תמצית סיכומי המשיב:

1.         לפי לשון סעיף 102 נטל ההוכחה לביטול עסקה מוטל על מבקש הביטול.

2.         ביטול עסקה כאמור בסעיף 102 לחוק שונה מהביטול שבמשפט הפרטי המוסדר בעיקרו בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. לצורך סעיף 102 לחוק יש להמשיך ולבדוק             אם למרות הביטול האזרחי נוצרו עובדות כלכליות במציאות שאינן מאפשרות את ביטול העיסקה לצורך החוק.

3.         המבחנים לקביעת ביטול עסקה לפי סעיף 102 לחוק נקבעו בפסק דין מנחה בענין ע"א 307/85 מנהל מס שבח נ. זמר פד"י מא(4) 826 (להלן – "הלכת זמר").

העוררים לא עמדו באף אחד מהמבחנים שנקבעו בהלכת זמר, ועל אחת כמה וכמה ברורה התמונה בבחינת העסקה כי לא נעשה ביטול לפי סעיף 102 לחוק.

4.         העורר מס' 2 קיבל חזקה במקרקעין ונהנה מפירות ההשכרה עד למועד הביטול. וכן העורר מס' 2 כלל בדיווחיו למס הכנסה את ההכנסה מדמי השכירות במקרקעין.

5.         מן העדויות של העוררים עולה כי עדיין לא הוחזרה לעורר מס' 2 מלוא התמורה אשר  השקיע ברכישת הנכס.

6.         לא נקבע כל מנגנון לפיצוי עבור הפרת החוזה וביטולו. דבר שיש בו כדי להעיד על מהימנות הביטול.

7.         לעובדה כי קיימים בין העוררים יחסים מיוחדים יש השלכה רבת משקל ולנטל אשר צריכים העוררים להציג בפני בית המשפט.

8.         פרק הזמן שחלף מחתימת חוזה המכירה ועד להודעה על ביטולו הוא עניין מהותי  כאשר   באים    לבטל עסקה.

דיון ומסקנות:

עיון בהחלטת המשיב בהשגה מיום 8.2.00 (נספח טו' לתצהיר העורר מס' 1) מעלה כי השגת העוררים נדחתה מן הטעמים הבאים:

1.         פרק הזמן שחלף מאז חתימת ההסכם ועד לביטולו.

2.         שולם תשלום ע"ח העסקה.

3.         קבלת החזקה וקבלת פירות בנכס.

4.         נרשמה הערה לטובת הקונה.

5.         עילת הביטול.

6.         "יחסים מיוחדים" בין הצדדים.

אין בין הצדדים כל מחלוקת באשר לנקודות הנ"ל והויכוח הוא באשר למשמעות המשפטית שיש לייחס להן לעניין ביטול עסקה במובן סעיף 102 לחוק.

סעיף 102 לחוק שכותרתו "החזרת מס בביטול עסקה" קובע:

"המנהל יחזיר מס אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין ששולם עליהם המס" (ההדגשות שלי ד.מ.)

ברור מנוסח הסעיף שנטל ההוכחה בדבר הביטול מוטל על מבקש הביטול ועל כך אין ולא יכול להיות כל ויכוח.

המשיב תולה יהבו בע"א 307/85 מנהל מס שבח נ. זמר פד"י מא(4) 826 (להלן – "הלכת זמר") ולדעתו נקבע בהלכת זמר כי המבחן העיקרי בביטול עסקה הינו מבחן קליטת העסקה בקרקע המציאות, לפיו לא יוכר הביטול אם התממשה העסקה בעולם המעשה.

אגב, אין גם מחלוקת כי הלכת זמר מתייחסת לרקע עובדתי שונה בו מדובר בעסקת מתנה שלא נרשמה והצדדים לה ביקשו לבטלה לאחר חלוף 6 שנים מנתינתה. בית המשפט בוחן את הנושא לפי הדין המהותי החל על העסקה – חוק המתנה, תשכ"ה – 1965.

כב' השופטת נתניהו שנתנה את פסק הדין העיקרי קובעת, בין השאר: "ההחלטה מהי הדרך שבה נעשה הדבר למעשה, מה היא העסקה האמיתית שנעשתה, תלויה בעובדות ובנסיבות של המקרה."

אין גם כל ספק כי מעבר הזמן הארוך יחסית בין מועד חוזה המכירה למועד הביטול הוא בעוכרי העוררים, שכן הוא מביא לבדיקה יסודית של טיעוניהם, אלא שבענייננו מכלל הראיות שבתיק מתקבל הרושם כי למרות משך הזמן שחלף ולמרות שדווח אצל הקונה על ההכנסות מהנכס הנמכר עדיין יש נסיבות היכולות לשנות את הקביעה הכללית באשר לביטול.

עניין המשכנתא הרשומה היה מוזכר במפורש בחוזה הרכישה. אגב סכום המשכנתא גבוה מן התמורה שבחוזה ולכן גם כל התמורה לא הייתה מספקת כדי לפרוע את המשכנתא האמורה.

העורר מס' 1 אכן היה שרוי במצוקות אמיתיות כפי שהוכח לנו: ישיבה ממושכת בכלא, חיובו לשלם כספים למשפחת הנרצח סמרגנדי הנ"ל וכן למוסד לביטוח לאומי ומחלתה הקשה של בתו.

לטעמי, יש להאמין לגירסת העוררים שהם ניסו לקיים את העסקה ולנסות לפרוע את המשכנתא הגדולה שרבצה על המקרקעין, אלא שהנסיבות האישיות של העורר מס' 1 הן קשות וניתן להבינן.

אני מסכים עם טיעון העוררים כי דווקא כיון שמדובר באחים ולא בזרים יש לתת לכך משקל יתר לעניין מהימנות ביטול העסקה.

בנימוקי המשיב בהחלטתו בהשגה, נעדרת כל התייחסות לנסיבות המקרה המיוחדות, ואולם דווקא בנסיבות המקרה המיוחדות, יש משום הצבעה על כנות הביטול.

אני מסכים עם העוררים כי המשיב שגה בקביעתו, כי העורר מס' 1 ממשיך את מהלך עסקיו הרגיל ומצליח לעמוד בהתחייבויותיו האחרות, וזאת – בניסיון להסתמך על הסכם מיום 6.10.99 (מוצג מ/3), לפיו העורר מס' 1 רכש נכס נוסף.

בחקירתו השיב העורר כי הנכס נרכש על ידו , יחד עם חמישה רוכשים נוספים, מתוכן שתיים – בנותיו. את הכסף לתשלום חלקו במקרקעין האמורים, קיבל מבנותיו. גירסה זו מקובלת עלי לאור כלל הנסיבות כפי שהוכחו בערר זה.

זאת ועוד, במקרה דנן לעומת העובדות בהלכת זמר, מדובר במכירה רגילה בכסף ולא במתנה. הרכישה לא נרשמה במרשם המקרקעין, אלא נרשמה הערת אזהרה בלבד.

העובדה, עליה מצביע המשיב, לפיה טרם הוחזרו כל הכספים ששולמו לעורר מס' 1 לטובת אחיו, העורר מס' 2, אינה כשלעצמה ממצא "מרשיע" שיש בו להפוך את התוצאה כי הביטול בענייננו היה בתום לב ובנסיבות מיוחדות  כפי שהוסבר לעיל, היות והמדובר באחים כאשר אחד מהם רצה לעזור לאחיו הנמצא במצוקה.

המשיב מצביע על העובדה כי לפי דו"ח הכנסות והוצאות משכר דירה, מוצג

מ/1, דווח ע"י אח אחר, מנחם שנסי כי החל מ1.9.04 וכלה בסוף שנת המס 1996 העורר מס' 2 הינו בעל 50% ואילו שמו של העורר מס' 1 נפקד מדיווח זה.  המשיב טוען כי סכומים אלה לא הוחזרו לידי העורר מס ' 1 ולכן אין כאן השבה מלאה של כל הסכומים ששולמו בין הצדדים.

בעדותו בפנינו אמר העורר מס' 2: "אני אכן דיווחתי למס הכנסה במשך השנים שאני בעלים של 50% מהנכס, אבל למעשה לא קיבלתי שכר דירה כמחצית הבעלים, לאחר שהתבטל ההסכם קיבלתי חלק מההסכם חזרה וחלק לא קיבלתי. אני לא זוכר בדיוק מתי קיבלתי את הכסף בחזרה. הכל רשום. אחי חייב לי עוד כ- 70,000 $" (ראה עמ' 5 לפרטיכל מיום 22.4.04 מול המספרים

 14-19).

נכון כי היה זה מן הראוי שהצדדים לעסקה יגישו דוחות מתקנים למס הכנסה בגין דמי השכירות. אך בפועל דבר זה לא נעשה.

בנסיבות הכוללות נראה לי כי ניתן להאמין לעורר מס' 2 שאכן לא קיבל דמי שכירות בשנים האמורות ורק הדיווח למס הכנסה היה שונה. העורר מס' 1 מסר את הטיפול בביטול לעו"ד יעקב רוזן שתפקידו היה להשיב כל הסכומים ששולמו בין הצדדים בין מועד חוזה המכירה למועד הסכם הביטול. על מנת להשיב הסכומים היה עליו לממש נכסים של העורר מס' 1 בעת שהיה כלוא ולא יכול היה לעשות פעולות אלה בעצמו. מי שחתום על הדוחות למס הכנסה זהו אח אחר בשם מנחם שנסי.

הקושי בהשבת הכספים בין הצדדים בנסיבות המקרה הקשות מדבר בעד עצמו.

לענייננו יפים גם דבריה של כב' השופטת אלשיך בתיק פש"ר 2629/86 (בש"א 10822/02) מנהל מיסוי מקרקעין נ. מפרק חברת אברהם גינדי בע"מ, מיסים טז/ 6 עמ' ה-54, שם דחתה השופטת את עמדת רשויות המס בקובעה, בין

היתר, את הדברים הבאים:

"יודגש: אין בעצם ביצוען של "פעולות כלכליות" כדי לגרום ליצירת מצב עובדתי בלתי הפיך בשטח, אשר ימנע ביטול למפרע של העסקה. המבחן העיקרי היה ונותר, שינוי המצב העובדתי בשטח, והאם הגיע זה לרמת ה"אל חזור"".

לדעתי, נקודת ה"אל חזור" במקרה דנן יכולה הייתה להיות העברת הזכויות במרשם המקרקעין על שם העורר מס'  2. ו/או השלמת התמורה מצד העורר מס' 2 לעורר מס' 1. אך כאמור בענייננו לא הגיעו הדברים לנקודה זו.

לאורך כל התקופה, מחתימת חוזה המכירה ועד חתימת הסכם הביטול, הבטיח העורר מס' 1 שוב ושוב לעורר מס' 2, כי יעמוד בהתחייבותו להסרת המשכנתא, ואחיו, שלא רצה להקשות עליו עוד יותר את מצבו הכלכלי, נתן לו ארכה שוב ושוב, בתקווה שמצבו ישתפר והוא יוכל לעמוד בהתחייבותו. נראה, כי רק טבעי הדבר, שהקונה, שידע כי אחיו הצליח מאד בעסקיו בטרם מאסרו, האמין כי הוא יצליח להתאושש מהקשיים הכלכליים שפקדו אותו, וכי העסקה תושלם . עם זאת, לאחר חלוף הזמן, ראה הקונה כי למרות רצונו הכן של אחיו להסיר את המשכנתא, לא יוכל לעשות כן, בשל החובות הגדולים הרובצים עליו, ולכן החליט לבקש ממנו לבטל עמו את חוזה המכירה.

לפיכך, הייתי מציע לחברי לקבל הערר .

בנסיבות הענין, לא ייקבעו הוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

הערבות הבנקאית ו/או הפקדון שהופקדו, אם הופקדו, יוחזרו לעוררים..

                                                                                    ___________________

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין - חבר

עמוס זמיר שופט (בדימוס) – יו"ר

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חבר הועדה, עו"ד דן מרגליות, שיש לקבל את הערר.

רו"ח צבי פרידמן – חבר:

אני מסכים שיש לקבל את הערר.

                                                                                             _________________

                                                                                             רו"ח צבי פרידמן – חבר

נפסק, כאמור בפסק-דינו של חבר הוועדה, עו"ד דן מרגליות.

לא ייעשה צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

פקדון/ערבות, אם הופקד, יוחזר לעוררים.

ניתן היום 11/11/04   בהעדר.

___________________      ______________            ___        ___________________

זמיר עמוס – שופט (דימוס)     עו"ד דן מרגליות  - חבר       רו"ח צבי פרידמן    - חבר

       יו"ר הוועדה                       ושמאי מקרקעין    

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה