הוצאת שוחד כניכוי - האם נפסקה הלכה בעליון?

אבי גורמן, עו"ד*

ישנן מדינות ברחבי העולם בהם לא ניתן לבצע עסקים מבלי "לשמן" גורמי שלטון שונים. תשלומים אלה, יהא כינויים אשר יהא, מהווים למעשה תשלום שוחד. מה דין תשלומים אלה כאשר תיבחן חבות המס של הנישום בישראל? האם תשלומי השוחד ששולם בחו"ל יותרו בארץ בניכוי? – סוגיה זו נדונה לאחרונה (5.6.08) בבית המשפט העליון, בפסק הדין בע"א 6726/05 הידרולה בע"מ נ. פ"ש ת"א 1.

עובדות המקרה פשוטות וברורות: חברת הידרולה פעלה במהלך שנות ה-90 של המאה הקודמת ברוסיה. לטענת החברה, בכדי שתוכל להצליח בפעילותה שם, נגזר עליה לשלם סכומים נכבדים למספר גורמים. ללא תשלומים אלה לא יכלה להצליח בעסקיה. השאלה האם תשלומים אלה יותרו בניכוי, היא זו שכאמור נדונה בפסק הדין.

שלושה שופטים ישבו בבית המשפט העליון בפסק דין הידרולה. שלושת השופטים דחו את הערעור של שהנישום אשר ביקש כי תשלומי השוחד יותרו לו בניכוי. אלא שלמרות אחדות הדעות לגבי תוצאת הערעור, השופטים היו חלוקים ביניהם לגבי הנימוק הנכון לפסק הדין. כפי שנפרט להלן, מחלוקת זו משמעותית ביותר בכל הנוגע להלכה המשפטית העולה מפסק הדין.

את פסק הדין העיקרי בתיק כתב כבוד השופט אלייקים רובינשטיין. השופט רובינשטיין קבע באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי אין להכיר בתשלומים בלתי חוקיים כהוצאה לצורך ייצור הכנסה. השופט רובינשטיין קבע כי למרות שהעבירה מבוצעת במדינה זרה, היא בבחינת פגיעה בתקנת הציבור. לשיטתו של השופט רובינשטיין, מדינת ישראל כמדינה שומרת חוק, לא תכיר בתשלומי שוחד ששולמו בכל מקום שהוא. מקריאת פסק הדין עולה כי השופט רובינשטיין מודע לכך כי אי הכרה בתשלומי שוחד, תגרום לכך שהמס בו יחויב הנישום בישראל יהיה גבוה מהמס שהיה ראוי להטיל על הרווח האמיתי שנוצר לנישום, שכן מרכיב השוחד ששילם לא יילקח בחשבון בעת שיחושבו רווחיו. למרות זאת, השופט רובינשטיין מעדיף את המלחמה בפשיעה העולמית על-פני עקרון תשלום מס אמת. לאור זאת קובע השופט כי אף אם יוכח תשלום השוחד על-ידי הנישום, תשלום זה לא יותר בניכוי בעת חישוב חבות המס בישראל. נציין כי עמדתו של השופט רובינשטיין זהה לעמדתו של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כבוד השופט מגן אלטוביה, בפסק הדין בעמ"ה 1015/03 חברה בע"מ נ' פקיד שומה נתניה, אשר נקט אף הוא לאחרונה עמדה זהה.

למרות שאת רובו המכריע של פסק הדין כתב כאמור השופט רובינשטיין, ולמרות שגם שני השופטים הנוספים הסכימו לקביעתו כי יש לדחות את הערעור, הרי שרוב שופטי ההרכב חלקו על השופט רובינשטיין לגבי אופן נימוק פסק הדין.

חבריו של השופט רובינשטיין להרכב, היו כבוד השופטת אסתר חיות וכבוד השופט יוסף אלון. שני שופטי הרוב הדגישו בפסק דינם כי במקרה שלפניהם, אין צורך להכריע בשאלה העקרונית לה נזקק השופט רובינשטיין בפסק דינו המפורט. לדעת שופטי הרוב, יש לדחות את הערעור מן הטעם שהמערערת, חברת הידרולה, לא הצליחה להוכיח כי היא אכן נשאה בהוצאות אותם היא מבקשת לנכות. לאמור, ההוצאות לא יותרו בניכוי לא מחמת היותן הוצאות שוחד, אלא מהטעם של העדר הוכחה מינימאלית מספקת לעמידה בהוצאות. ההבדל בנימוק, אינו הבדל של מה בכך, אלא הוא יורד לשורשם של דברים. בעוד השופט רובינשטיין נוקט בעמדה עקרונית לפיה כל הוצאה הכרוכה בפעילות בלתי חוקית בחו"ל לא תותר בניכוי, שופטי הרוב נמנעים במפורש מקביעה חמורה זו. שופטי הרוב רומזים במפורש לכך, שסוגיית ההתייחסות לשוחד המשולם במדינות מסוימות בחו"ל כחלק מהדרך הרגילה בה מנוהלים עסקים באותם מקומות, היא סוגיה נכבדה לה צדדים לכאן ולכאן.

לסיכום נבקש להדגיש את הדברים הבאים: ההלכה הנובעת מפסק דין, היא זו הנקבעת בדעת רוב השופטים. רוב השופטים בפסק דין הידרולה, לא קבעו כי הוצאות שוחד בחו"ל אינן מותרות בניכוי. עם כל הכבוד הראוי, דעה זו הובעה בפסק דינו של השופט רובינשטיין בלבד, ושופטי הרוב בדבריהם הקצרים - הסתייגו ממנה. שאלה נכבדה זו אודות התרת ניכוי הוצאת שוחד, טרם הוכרעה בבית המשפט העליון, והיא ממתינה לעת שתעלה לדיון בפניו.

[*] אבי גורמן - מרצה בקריה האקדמית אונו; גורמן-קמחין, משרד עורכי דין.