העברת פעילות לצורך קיזוז הפסדים תתאפשר במצבים מסוימים

רמי אריה עו"ד רו"ח

ביום 29.5.2008 קבע בית המשפט העליון ב ע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח

(1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים כי ניתן לקזז הפסדים צבורים של חברה כנגד הכנסתה החייבת שהתהוותה לאחר שינוי זהות בעל השליטה בה ושינוי תחום פעילותה ושינה בכך את החלטת בית המשפט המחוזי. להלן תקציר פסק הדין:

1. חברת " מוסך הירשמן בע"מ " (להלן: "ה מערערת ") פעלה כמוסך לתיקון כלי רכב. בשנת 1994 רכש שאול בן ארי (להלן: "בן ארי") 32% מהמערערת באמצעות חברת אסי אור בע"מ.

2. בשנתיים העוקבות, ספגה המערערת הפסדים ובתחילת שנת 1997 הפסיקה המערערת את פעילותה כמוסך, נכסיה נמכרו ועובדיה פוטרו. בן ארי רכש את יתרת מניותיה של המערערת מבעלי המניות האחרים והפך לבעל מניות יחיד בה. בשנת 1999 העביר מר בן ארי למערערת פעילות בתחום הביטוח מחברה אחרת שבניהולו ובשליטתו. החברה המעבירה היתה חברה רווחית טרם העברת הפעילות למערערת והיא פורקה מאוחר יותר, בשנת 2003.

3. לכשבקשה החברה לקזז הפסדיה, פקיד השומה (להלן: "המשיב") קבע כי לא ניתן לקזז הפסדים אלה, כיוון שלשיטתו, העברת הפעילות של החברה למערערת היא בבחינת " עסקה מלאכותית ".

4. בית המשפט המחוזי קבע כי דין הערעור להידחות , לא די בקיומו של טעם מסחרי המסביר את הרצון לביצוע העסקה, אלא נדרש טעם מסחרי לאופן ביצוע העסקה בדרך שבה היא נעשתה.

5. בית המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו, ניתן לקזז הפסדים גם כאשר אין לעסקה טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית בעסקה היא לנצל את זכות קיזוז ההפסדים. המבחן הינו האם הטעם המיסויי מביא להפחתת מס שאינה נאותה ואם כן, מהו יתרון המס אשר ממנו יש להתעלם. כדי לאפשר לבעל השליטה החדש ליהנות מהפסדיו הוא ובה בעת למנוע ממנו ניצול של הפסדים שספג בעל השליטה הקודם, יש לתחם את הקיזוז באופן שהוא יחול רק לגבי החלק מן ההפסד שיש לייחס לרוכש בשל היותו בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים – כפי שהיה המצב טרם רכישת השליטה. למערערת יותר לקזז הפסדים כשיעור החזקתו של בן ארי בגובה 32%.

6. בנוסף ציין בית המשפט את הצורך בגיבוש הסדר חקיקה בנושא, אשר יטפל באופן מקיף בקושי בקיזוז ההפסדים של בעל השליטה מפעילות עסקיות בחברות, מהכנסותיו החייבות בחברות אחרות ו/או מעסקיו האחרים.