בתי המשפט

 

 

 

 

 

פ ס ק – ד י ן

 

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר:

 

רקע עובדתי:

1.         העוררת, רחל מנחם, יחד עם 13 יורשים נוספים, הייתה הבעלים במושע של בניין המצוי ברחוב       מזא"ה 24, תל-אביב והידוע גם כחלקה 10 בגוש 7451 (להלן – הבניין).

2.         חלקה של העוררת (המוכרת) בבניין היה 8.5/104 חלקים (8.173%).

3.         הבניין הינו בן 4 קומות (כולל קומת קרקע) ומכיל 2 כניסות כדלקמן:

בכניסה הצפונית: בקומת הקרקע משרד וב-3 הקומות העליונות 6 דירות, בצד המערבי דירות 4 חדרים בשטח של כ-150 מ"ר ובצד המזרחי דירות 3 חדרים בשטח של כ- 90 מ"ר.

בכניסה הדרומית: 8 דירות ב-4 קומות (כולל קומת הקרקע), כל הדירות בנות 3 חדרים ושטחן הממוצע כ- 94 מ"ר.

חלק מהדירות מושכרות בשכירות חופשית וחלקן מוגנות. כמו כן, בבניין זכויות נוספות בלתי מנוצלות.

ראה חוו"ד שמאי כוללת תיאור של היחידות בבניין המצורפת לערר כנספח ט"ו.

4.         הבניין אינו רשום כבית משותף ובין הבעלים השונים של הבניין לא קיים הסכם ייחוד דירות          ו/או הסכם שיתוף.

5.         ביום 30.12.02 נחתם הסכם בו מוכרת העוררת יחד עם 4 בעלים נוספים של הבניין המחזיקים ביחד 22.16% בבניין, את מלוא חלקיה בבניין לבעלים המחזיקים ביתרת החלקים בבניין. שאר היורשים (עשרה במספר) לא מכרו את חלקיהם בבניין.

            ראה הסכם המכר – נספח ד' לערר.

6.         הסכם המכר נחתם במסגרת הליכים לפירוק שיתוף במקרקעין ולאחר שניתן ע"י בית המשפט, שדן בתביעה לפירוק שיתוף, צו כינוס למכירת הבניין.

7.         עובר לחתימת הסכם המכר פנו כונסי הנכסים אל פרופ' נמדר על מנת שזה ייעץ להם בנוגע לאפשרות הפחתת המס בעסקה. בהתאם לייעוץ שהעניק פרופ' נמדר ובסיוע משרדו, הכינו כונסי הנכסים הסכם ייחוד דירות, אשר העתקו נשלח לכל הבעלים. למעלה מ-80% מהבעלים סירבו והתנגדו לעריכת ההסכם, כך שההסכם מעולם לא נחתם.

ראה מוצגים ע/1 ונספח ג' לערר.

ראה גם מוצג מ/1 שהוא העתק הודעת הכונסים לבית המשפט שדן בבקשת הפירוק והמפרטת את השתלשלות העניינים.

8.         בעת הגשת הדיווח על העסקה למנהל מס שבח, ביקשה העוררת פטור מלא ממס שבח בהתאם לסעיף 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג – 1963 (להלן – "החוק").

            ביום 4.9.03 הנפיק מנהל מס שבח שומה זמנית לפי סעיף 78(א)(1) לחוק המעניקה לרחל מנחם פטור ממס לפי הסעיף הנדרש בגין מלוא שווי המכירה של חלקה בבניין (ראה: החלטת המנהל     בהשגה).

9.         ביום 22.3.04 הוציא המשיב אישור לעוררת לרישום בפנקסי המקרקעין (נספח ה' לערר).

            ביום 24.5.04 ובתוך המועד הקבוע לעניין שומה זמנית, הנפיק מנהל מס שבח שומה מתוקנת, לפי סעיף 85 לחוק, במסגרתה הוגבל הפטור ממס שהוענק לעוררת לסכום של 76,006 ₪ בגין חלקה בדירה היקרה בבניין, ואילו יתרת שווי המכירה חוייבה במס שבח (נספח ו/ לערר).

10.        העוררת הגישה השגה ביום 5.7.04 וביום 23.1.05 ניתנה החלטה בהשגה.

 

השאלות השנויות במחלוקת:

1.         האם זכאי היה המשיב לתקן את השומה.

2.         האם זכאית העוררת לפטור ממס לפי סעיף 49ב(1) לחוק בגין כל שווי המכירה שנקבע לה.

3.         האם נמכרו נכס מסחרי וזכויות בנייה נוספות, או האם כל המכירה של העוררת, עומדת בתנאי        של הגדרת דירת מגורים מזכה.

תמצית סיכומי העוררים:

1.         השומה המתוקנת הוצאה מכח סעיף 85 ולא מכח סעיף 78 לחוק.

2.         העילות לתיקון שומה לפי סעיף 85 לחוק לא נתמלאו ולחילופין הפעלת הסמכות לתיקון השומה        וביטול פטור צריכה להיעשות בזהירות ובתום לב.

3.         על המשיב מוטלת חובת הנמקת החלטתו לתקן שומה לפי סעיף 85 לחוק וכן עליו לנמק החלטה        בהשגה.

4.         נטל ההוכחה להפעלת הסמכות לתקן השומה מוטל על המשיב.

5.         רק בעדותו של העד מטעם המשיב, מר מנחם אודסר, עלתה לראשונה גרסה חדשה, לפיה נתגלו עובדות חדשות. המשיב לא הוכיח מתי נתגלו עובדות אלה וכן שהוא לא ידע עליהן בעת עריכת        השומה. העובדות החדשות שהתגלו כביכול למשיב, היו: שלמעלה מ-80% של הבעלים התנגדו             לחלק את זכויותיהם בנכס והשנייה, שלפי חוות דעת משנת 1998 הבניין אינו מורכב רק מדירות.

6.         גם אם יורשה למשיב לשנות חזית, עליו להוכיח שהעובדות החדשות לא היו ידועות לו בעת הוצאת השומה, ולחילופין שהוא לא התרשל בגילוין.

7.         אם המשיב לא עשה שימוש בסמכותו על פי סעיף 85 לחוק, הרי גם ועדת הערר אינה מוסמכת להפעילו.

8.         על המקרה נשוא הערר חלה הלכת ברקסון (ע"א 176/84 יעלה ברקסון נ. מנהל מס שבח, פד"י מ(2)589) המשיב אינו רשאי לסטות מהלכה של בית המשפט העליון. האבחנה שהמשיב ניסה לערוך בין המקרה דנן לבין המקרה ביסוד הלכת ברקסון הינה מלאכותית.

9.         הלכת ברקסון אומצה גם בעמ"ש 42/88 אסתר בירמן נ. מנהל מס שבח ירושלים, מיסים ג/2 ה-30. גם שם ניסה מנהל מס שבח לאבחן את הלכת ברקסון אולם הועדה דחתה את טענותיו.

10.        עקרון התוכן הכלכלי של עסקה גובר על הרישום הפורמלי.

11.        התוצאה שאליה הגיע המשיב אינה סבירה ביחס לאחותה שמכרה חלק זהה ולא פוטרה ממס.

12.        הדין והצדק עם העוררת. לחילופין: לפנינו מקרה גבולי מבחינת זכותו של המשיב לפתוח את השומה ומבחינת זכותו לאבחן את הלכות ברקסון ובירמן ואת עקרון התוכן הכלכלי.

13.        לחילופין, אם יידחה הערר, או שיתקבל באופן חלקי, מן הדין להורות למשיב לנכות מהשבח את כל ההוצאות המותרות בניכוי.

בסיכומי התשובה מועלות מספר טענות נוספות:

14.        הטענה שהייתה טעות בכותרת התיקון ובמקום 85 צריך להיות 78ג לא נטענה כלל עד עכשיו.

15.        המשיב לא הסביר היכן נפלה טעות בשומה ומה המקור שלה.

16.        המשיב לא הרים את הנטל המוטל עליו להסביר את מניעו לתיקון השומה.

 

תמצית סיכומי המשיב:

1.         המשיב יטען כי לא נפל כל פגם בהחלטתו, וגם אם נפל פגם, הרי שבסמכות כבוד הועדה לרפא פגם זה אם נפל.

2.         אין במתן אישורים לטאבו כדי להצביע על כך שהשומה הזמנית הפכה לסופית.

3.         גם אם נפלה טעות בכותרת תיקון השומה ובמקום לכתוב שהתיקון נעשה לפי סעיף 78ג לחוק כתב המשיב שהתיקון נעשה לפי סעיף 85 לחוק. זו טעות טכנית שאין בה להביא לבטלות השומה.

4.         לחילופין, יטען המשיב כי עמד בתנאי סעיף 85 לחוק.

5.         המשיב סבור כי הודעת התיקון כפי שנשלחה לעוררת, הינה הודעה מפורטת עד מאד.

6.         בכל מקרה לפי סעיף 89(ב) לחוק הועדה רשאית לתקן כל פגם שנפל, אם נפל בהחלטת המשיב.

7.         האינטרס הציבורי הוא שהשומה שהוצאה לנישום תהא שומת אמת.

8.         לעניין הלכת ברקסון שם לכל אחד מהעוררים הייתה האופציה לגור בדירת מגורים אחת, שכן דובר ואחות שקיבלו בנין עם 13 דירות ומכרו את הבניין יחד. בעניננו לא היתה לעוררת יכולת להיות בעלים של דירת מגורים אחת שלמה.

כאן גם התנגדו 80% מהבעלים להסכם ייחוד הדירות.

9.         גם בעניין בירמן העובדות שונות מהעובדות שבמקרה דנן.

10.        כאן גם מכרה העוררת חלק בלתי מסוים בנכס מסחרי וזכויות לא מנוצלות. השמאי שחוות דעתו הגיעה למשיב מונה על ידי בית המשפט ומול חוות דעת זו לא העמידה העוררת כל גרסה סותרת.

11.        לעניין ניכוי ההוצאות הטענות לא הועלו כלל בערר ולכן אין להתייחס אליהן.

 

דיון ומסקנות:

האם היה המשיב רשאי לתקן את השומה?

סעיף 85 לחוק קובע:

"המנהל רשאי, בין ביזמתו ובין לפי דרישת מי ששילם מס, לתקן שומה שנעשתה לפי הסעיפים 79,78 ו-82, תוך ארבע שנים מיום שנעשתה, בכל אחד מהמקרים האלה:

(1)        נתגלו עובדות חדשות העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בידי המנהל, בעת עשיית השומה, לחייב במס או לשנות את סכום המס;

(2)        המוכר מסר הצהרה בלתי נכונה שהיה בה כדי לשנות את סכום המס או למנוע תשלום        מס;

(3)        נתגלתה טעות בשומה."

 

כאשר מפעיל המנהל את סמכותו מכח סעיף 85 לחוק עליו לפעול בתום לב. ניתן ללמוד לענין זה היקש מההתייחסות לכוחות מרחיקי הלכת המוענקים לנציב מס הכנסה בסעיף 147 לפקודה ואשר יש בהם יותר מקו דמיון אחד לכוחות המוענקים למנהל בסעיף 85 לחוק. בנושא אחרון זה נקבעה בעמ"ה 40/89 פלוני נ. פקיד השומה, מיסים כרך ד/4 ה-103, כי "קונסטרוקציה סיבובית" בה נקטו שלטונות המס ועל פיהן פתחו שומה סופית בעילה אחת שלא עניינה אותם לגופו של ענין, אך שימשה כ"מנוף" להשגת מטרה אחרת, הינה פסולה ומהווה שימוש בתום לב בכוחות שהוענקו לנציב בסעיף 147 האמור.

בהפעילו את סמכותו מכח סעיף 85 לחוק על המנהל לפעול בתום לב ואין הוא יכול להשתמש ב"מנוף" טכני שאין לו משמעות לשומה, על מנת לעשות תיקון שלולא אותו "מנוף" לא ניתן היה לבצעו.

 

משהלך המשיב בדרך בה הלך וניסה לפעול באמצעות סעיף 85 לחוק הוא תחם את מסגרת הדיון בענייננו ואין להצדיק פריצת מסגרת זו לאור כל הנסיבות שהובאו בפנינו.

 

בע"א 736/87 יעקובוביץ ואח' נ. מנהל מס שבח מקרקעין, מיסים ה/4 עמ' 42 (להלן- "הלכת יעקובוביץ") נאמרו הדברים הבאים (ע"י כב' הנשיא ברק):

"טענת המערערים היא כאמור כי הסמכות על פי סעיף 85(3) מתייחסת אך ורק לטעויות עובדתיות ולא לטעויות משפטיות. לגישתם, פרשנות רחבה למושג "טעות" תאפשר למנהל לפתוח שומות נישום בכל מקרה ומקרה וכך היא מייתרת למעשה את הסעיפים 85(1) ו-85(2). פרשנות זו מייתרת גם, לגישתם, את עקרון השומה העצמית והסופית שבסעיף 78. (ראה סעיף 5 עמ' 40).

טענה זו של המערערים מעלה פעם נוספת את השאלה, מהי מידת הסופיות של החלטה שניתנה ע"י רשות מנהלית, ובאילו נסיבות יש לאפשר לה לחזור מהחלטתה, גם אם היא בכך מרעה את מצבו של האזרח. שאלה זו נידונה כבר פעמים רבות בבית משפט זה, אלא שמעבר לקשיים הרגילים שמתעוררים בהקשר זה, מעורר המקרה שבפנינו קושי נוסף: בעוד שעל פי רוב אין החוק שמסמיך את הרשות לקבל את ההחלטה מסמיכה במפורש לתקנה או לשנותה, הרי שחוק מס שבח מקרקעין קובע מפורשות את סמכותו של המנהל לתקן שומה, בנסיבות מסוימות ובפרק זמן מוגדר. נשאלת השאלה אם כן, האם עיגונה של הסמכות בחוק ספציפי מצדיק חריגה מההלכה הכללית, תהא אשר תהא, באשר לשינוי החלטות מנהליות.(ראה סעיף 6 עמ' 40)".

 

"הפירוש לסעיף 85(3) לו טוענת המשיבה מתישב היטב גם עם סעיף 85 כמכלול. לאור פרשנות זו, היחס בין סעיפיו השונים של סעיף 85 הוא כדלקמן: כאשר נתגלתה עובדה חדשה – סמכות התיקון היא על פי 85(1); כאשר נמסרה הצהרה לא נכונה – סמכות התיקון היא על פי סעיף 85(2) (ויש לשים לב – שני המקרים הללו אינם בגדר טעויות רגילות, אלא עניינים בהחלטות שנתקבלו על סמך מידע חסר או מידע כוזב); כאשר נפלה טעות כלשהי בין אם עובדתית ובין אם משפטית – סמכות התיקון היא על פי סעיף 85(3).

על מטרתה של הוראת חוק ניתן ללמוד גם מהשיטה המשפטית בכללותה, מגמה פרשנית ראויה היא להביא לקוהרנטיות ואחידות, מקום שהדבר מתאפשר במסגרת החוק הספציפי. לא לשונו של החוק, ולא ההיסטוריה החקיקתית שלו, מלמדים כל כוונה להעניק למנהל סמכויות שאינן נתונות דרך כלל לרשויות מנהליות, או על כוונה לשלול ממנו סמכויות אלה" (ראה סעיפים 7-9 עמ' 41)".

 

וביחס לאופן הפעלת הסמכות נאמר כדלקמן:

"הסמכות לשנות החלטה מנהלית צריכה להיות מופעלת מתוך מתן תשומת לב לזכותו של הפרט לשמור על זכויות שהתגבשו בידיו עקב ההחלטה, ותוך התחשבות בהסתמכותו עליהן. אכן, סמכות השינוי לחוד והפעלת שיקול הדעת במסגרת הסמכות לחוד"

 

ראה גם חוות דעתו של הח"מ בעמ"ש 1293/02 שמש משה נ. מנהל מס שבח ת"א, מיסים יח/6 (דצמבר 2004) ה-45.

"באשר לטענה השניה לעניין הפעלת סעיף 85 לחוק באופן ובצורה כפי שנעשה על ידי המשיב, נראה לי כי לעניין זה צודק העורר דווקא, כיוון שיש צורך בהפעלת תיקון שומה לפי סעיף 85 לחוק יסוד של תום לב והיעדר אפליה" (עמ' 295).

 

ראה גם חוות דעתו של הח"מ בעמ"ש 1299/01 רוגובין נ. מנהל מס שבח ת"א, מיסים יז/5 (אוק' 2003) ה-42.

"ברגע שהוסכם כעובדה שהיה קיים נוהג אצל המשיב להחיל את תקנה 20 הנ"ל גם על פעולה באיגוד מקרקעין אין המשיב יכול להפעיל את סמכותו מכח סעיף 85, כיוון שהפעלת הסעיף מצריכה תום לב והיעדר אפליה (ההדגשות שלי – ד.מ.)...כיום, לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יש להזהר במשנה זהירות שלא לפגוע באזרח ללא הוראה מפורשת ובודאי שלא להפלותו ביחס לאחרים.."(עמ' 407)

 

על פסק הדין בעניין רוגובין הוגש ערעור, אך הצדדים התפשרו בו.

וראה גם עמ"ש 738/90 נתיבי איילון נ. מנהל מס שבח, מיסים ז/1 (פברואר 1993) עמ' ה-33 שבו פירט כב' השופט א. הומינר (המנוח) את השתלשלות ההלכות בנדון עד למתן פסק הדין.

 

עד כאן סקרתי את ההלכות לעניין תיקון שומה לפי סעיף 85 לחוק וכעת יש לבדוק האם המשיב פעל כדין בתקנו את השומה מכוחו.

בנימוקי ההחלטה לתיקון השומה מיום 24.5.04 נאמר כדלקמן:

            "החלטתי לתקן את השומה הנ"ל, על פי הנימוקים הבאים:

מאחר והמוכר הינו בעלים של חלק בלתי מסוים במקרקעין, יש לערוך את השומה לפי מכר של חלקו בכל אחת ואחת מהיחידות הנמכרות. לאור האמור לעיל ברור כי המוכר אינו יכול לקבל פטור בגין דירת מגורים, לפי הפרק חמישים 1 לחוק מיסוי מקרקעין, יותר מפעם אחת. לפיכך, פיצלנו את השומה לשתיים. שומה אחת פטורה ממס שבח לפי חלקו של המוכר בדירה אחת. בשומה השניה חייבנו את המוכר בגין חלקו ביתר היחידות שבממכר.

כמו כן, מאחר ואחת היחידות בבנין משמשת למשרד ואינה מהווה דירת מגורים מזכה חייבנו את המוכר בגין חלקו ביחידה זו במס מכירה. לאחר תשלום המס אנה פנו למשרדנו על מנת שנוכל להתיר את מס המכירה בניכוי.."

בהחלטת המנהל בהשגה מיום 23.1.05 נקבעו הדברים הבאים:

1) טענתכם לפתיחת השומות לפי סעיף 85:

השומה הראשונה אשר נקבעה ביום 4.9.03, היתה שומה זמנית, ובהתאם לאמור בסעיף 78ג' לחוק, רשאי המנהל לעשות שומה סופית תוך שנה משומתו הזמנית.

תיקון השומה נעשה ב- 24.5.04 דהיינו בתוך המועד הקבוע בחוק. לחילופין גם אם המנהל טעה בשומתו, רשאי הוא לתקנה על פי האמור בסעיף 85ג' לחוק, ניתן לתקן הן טעות עובדתית והן טעות משפטית...

3) בהתאם לחוות דעת שמאי אשר צורפה על ידכם, בבניין נשוא העסקה, קיים משרד בקומת הקרקע בכניסה הצפונית. היות ואין מדובר ב"דירת מגורים מזכה", הרי שהמשרד חייב במס..."

 

ביום 4.4.06 העיד בפנינו מר מנחם אודסר, מנהל מדור שומה במיסוי מקרקעין ת"א.

העד אמר בעדותו כי "אחד הנימוקים שהגיעו להחלטה לפתוח את השומה ולא להעניק פטור מוחלט היה סעיף 6 להבהרות אלה – הכוונה מ/1 שבו נאמר שלמעלה מ-80% של הבעלים התנגדו לחלק את זכויותיהם בנכס.

בעת הדיווח הראשוני המכתב לא עמד בפנינו, בשלב יותר מאוחר הוא הגיע. (ההדגשות שלי -.ד.מ.)

"...נתונים נוספים, חוות דעת של השמאי שהוגש בתיק פרוק השיתוף של נתן בן חיים, בו צוין שהנכס לא מורכב רק מדירות מגורים, אלא שבמשרד ששווה כ-160,000 $, וזכויות בנייה בסעיף 9.2 לחוות הדעת שלהם אומר 275,000 $, בגין אלה אין פטור..."

(ראה עמ' 7 לפרטיכל).

בחקירתו הנגדית אומר העד, בין השאר, את הדברים הבאים:

"הוא קיבל פטור מוחלט על הכל בהתחלה. שומה זמנית מוחלטת על כל התמורה. לאחר בדיקה נוספת חזרנו בנו ותיקנו את השומה. מותר למנהל לתקן" (עמ' 9 לפרטיכל למטה).

 

העוררת סבורה שאפילו יורשה המשיב להעלות בערר טענות חדשות, אין בכך כדי להועיל לו משני טעמים:

האחד, המשיב לא הוכיח מתי נתגלו לו העובדות החדשות, ושהוא לא ידע עליהן בעת עריכת השומה. המשיב גם לא הוכיח שהוא לא התרשל בגילוין. הטעני השני, שהעובדות החדשות אין בהן כדי לשנות את השומה, ולכן לאור סעיף 85(1) גילוין לא מצדיק את פתיחת השומה וביטול הפטור.

 היום, לאחר שמיעת הראיות ועיון בכל החומר שהוגש לועדה ברור כי העובדות החדשות שהתגלו למשיב והביאו לתיקון השומה היו: 1. היעדר חלוקה או ייחוד דירות 2. הבנין מורכב לא רק מדירות אלא גם ממשרד.

 

לטעמי, על המשיב נטל השכנוע שהעובדות המשמשות יסוד לתיקון השומה אכן הובאו לידיעתו לאחר הוצאת השומה הזמנית, כפי שהובהר לעיל. במקרה דנן ניתן לקבל את עדותו של מר אודסר שאכן עובדות אלה לא היו ידועות לו בעת הוצאת השומה הזמנית, וכי המסמך מ/1 וכן המסמך ע/1 לא הובאו לידיעתו אלא רק לאחר הוצאת השומה הזמנית. להבא מן הראוי שמסמכים או ידיעות המהווים תשתית לביסוס החלטות יתועדו בבירור עם ציון תאריך קבלה וכיו"ב.

עדותו של מר אודסר כי המידע הגיע לידיעתו לאחר הוצאת השומה הזמנית לא נסתרה בעדות מטעם העוררת.

מומלץ כי צד להסכם מכר זכות במקרקעין השולח דיווח לרשויות, יצרף רשימת המסמכים שהוא מצרף למניעת מחלוקת עתידית. מן הראוי לצרף כל מסמך רלוונטי כדי שלא יהיה צורך במשלוח הודעות בדבר פרטים נוספים.

אותו הדין באשר להגשת השגה. מן הראוי לצרף כל מסמך שיש לו שייכות לעניין כדי להקל על מתן החלטה בהשגה.

המטרה של כל הצדדים המעורבים (זה המצב הרצוי), הנישומים והרשויות, להגיע לחישוב ותשלום "מס אמת", לפיכך, מן הראוי לצרף מסמכים העשויים לשפוך אור על העגה לתוצאה של "מס אמת".

סוף דבר, בנסיבות שתוארו לעיל רשאי היה המשיב לתקן השומה הזמנית בשומה מכח סעיף 85 לחוק.

 

האם מגיע לעוררים פטור מלא או חלקי ?

שני הצדדים תומכים יתדותיהם בפסקי הדין הבאים:

ע"א 176/84 יעלה ברקסון נ. מנהל מס שבח פד"י מ(2)589 (להלן – "עניין ברקסון").

עמ"ש 42/88 בירמן נ. מנהל מס שבח ירושלים, מיסים ג/2 ה-30. (להלן – עניין בירמן").

בענין ברקסון המערערים קיבלו בירושה בנין מגורים בן 4 קומות בתל-אביב ובו 13 דירות. בשנת 1982 מכרו את הבנין וביקשו פטור מתשלום מס שבח לגבי כל הדירות.

הנשיא שמגר (כתוארו אז) לא קיבל את טענת המערערים שיש לראות בכל הבנין דירת מגורים אחת ודחה את הערעור בכפוף לנושא אחד, והוא, כי יש להעניק הן לאח והן לאחות פטור לגבי דירה שלמה אחת ולא רק לגבי מקצתה של הדירה.

כב' הנשיא גם מעיר:

"מנהל מס שבח השיב בערעור, כי בהגדרת "דירת מגורים" נאמר "דירה או חלק מדירה...", ומכאן כי כל אחד מן המערערים ניצל את זכותו לפטור עד תום, משקיבל פטור בגין מחצית הדירה, ואינו זכאי לפטור בגין דירה נוספת.

גישה זו אינה מקובלת עלי: אם המדובר על דירה המיועדת למגורים, הרי אין להניח שהאח והאחות גם יחד יגורו עם משפחותיהם בדירה אחת, כאשר יש להם בבעלותם 13 דירות..מה ההגיון בהגבלה של מחצית דירה לכל עורר, כפי שעשה המשיב?"

 

בענין ברקסון לא נעשתה חלוקה או ייחוד, אך בית המשפט השתמש למעשה, מבלי שיאמר זאת מפורשות ב"מבחן השליטה" בבנין. מבחן זה אומר שאם מבקשי הפטור "שולטים" בכל הזכויות, הייחוד או החלוקה הופכים להיות משניים וטפלים לעיקר – הזכויות בכל. לפיכך, אם כל הבעלים מבקשים פטור של דירה אחת לכל אחד מהם ישנה הסכמה מכללא (ההדגשות שלי – ד.מ.) לייחוד דירת לצורך קבלת הפטור. מכאן שהאפשרות העקרונית לבצע חלוקה בהסכמה כוללת היא הנותנת שבהגשת בקשה באותו תיק מס שבח על ידי כל הבעלים לפטור יש הסכמה לייחוד הדירות לפחות לצורך קבלת הפטור.

ניתן להקביל מצב עניינים זה לאיחוד וחלוקה בהסכמה כנגד איחוד וחלוקה שלא בהסכמה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965. כאמור, כאשר יש הסכמה גורפת כוללת אין כל בעיה לעניין החלוקה בעוד שכאשר אין הסכמה כזאת חוק התכנון והבניה קבע מנגנון לטיפול בנושא שהפעלתו אינה פשוטה כלל ועיקר.

 

בעניין בירמן היו שתי אחיות בעלים במשותף בבית הכולל שתי דירות, האחת מושכרת על ידי אחת והשניה מושכרת בשכירות מוגנת. הבית נמכר והאחיות ביקשו פטור על מכירת דירה לכל אחת מהן, ואילו המשיב התיר פטור רק' לגבי דירה אחת.

גם כאן לא היה ייחוד דירות ו/או חלוקה בפועל, אך שוב בהתאם לעניין ברקסון הבקשה לפטור הוגשה באותו תיק על ידי כל בעלי הזכויות (ההדגשה שלי – ד.מ.).

בית המשפט בענין בירמן התעלם מהקושי הצפוי בהפעלת סעיף 67 לחוק העוסק בחלוקה או ייחוד דירות וקבע כי מדובר בפטור בשל דירת מגורים.

גם כאן ניתן להפעיל את מבחן ה"שליטה" יפה באופן, שכל בעלי השליטה מסכימים לקבלת הפטורים ובעקיפין לייחוד דירות לצורך קבלת הפטור.

 

בעניננו המצב שונה לחלוטין. הוכח מעל לכל ספק כי לא ניתן היה לבצע ייחוד ו/או חלוקה, כיוון ש-80% מבעלי הזכויות התנגדו לכך (ראה מוצגים מ/1 וע/1).

 

לפיכך, לא היתה קיימת הסכמה להצביע על דירה שניתן לשייכה לעוררת. מה גם שקיימות טענות נוספות של המשיב שהוכחו: 1. קיים גם משרד בבנין. 2. זכויות בנייה נוספות. (ראה חוו"ד השמאי).

לפיכך, גם ייחוד עתידי היה צפוי להתקל בקשיים לאור עובדות אלה.

ברור, כי אילו העוררת היתה הבעלים של כל הבנין לא היתה כל מניעה לייחד לו פטור של דירה אחת כרצונה.

במאמר מוסגר ניתן לומר כי כאשר יש "שליטה מלאה" בזכויות, הרי בעל/י השליטה יכול/ים לבחור להם את הדירות הרצויות להן לצורך קבלת הפטור.

 

לפיכך, המשיב פעל בדין, כאשר העניק לעוררת פטור חלקי מדירה וחייב אותה במס מכירה לגבי המשרד כפי שעשה בתיקון השומה לפי סעיף 85.

 

לשאלת ניכוי ההוצאות

מעדותו של מנהל מדור השומה עולה כי הוא מוכן להכיר בניכויים לצורך חישוב השבח.

(ראה סעיף 11 לפרטיכל).

בנוסף לאור הנימוקים בתיקון השומה לפי סעיף 85 יש להכיר במס המכירה כניכוי מהשבח.

 

הערה כללית

גם מהמקרה בו עסקינן וגם ממקרים דומים אנו למדים שכאשר המשיב מוציא החלטות בהשגה או תיקון לפי סעיף 85 במקרים לא מועטים אין הוא מנמק כראוי את החלטותיו. במקרה דנן היה על המשיב לציין בתיקון השומה את המועדים, הנסיבות והעובדות (ההדגשות שלי- ד.מ.) שהביאו אותו לתקן השומה וזאת על מנת שהנישום (האזרח) ידע בודאות מה היו עילות פתיחת שומה קודמת מכח סעיף 85 לחוק.

בעניננו היינו צריכים ללמוד על אופי הפעלת סעיף 85 בעיקר מעדותו של עד המשיב שחיזקה את החלטתו הקודמת לתקן את השומה. כך הדברים אינם צריכים להתנהל.

את מורת הרוח שאנו חשים כלפי התנהגות המשיב במקרה זה נבטא בהפחתת ההוצאות המגיעות לו בערר זה.

 

לפיכך, הייתי מציע לחברי לדחות הערר, למעט ניכוי ההוצאות לאור קבלות שיוצגו למשיב 30 יום מיום קבלת פסק הדין ולחייב את העוררים בהוצאות משפט בסכום כולל של 1,000 ₪ בצרוף רבית והפרשי הצמדה שישולמו מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

 

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין

   חבר

השופט (בדימוס) י.בן שלמה:

אני מסכים

 

י. בן שלמה, שופט(בדימוס)

 יו"ר

י.מונד, רו"ח, חבר:

אני מסכים

י. מונד, רו"ח

חבר

 

הוחלט כאמור בחוות דעתו של חבר הועדה, עו"ד ושמאי המקרקעין דן מרגליות.

ניתן היום:  22.1.07    בהעדר הצדדים.

 

בהיעדר הצדדים. המזכירות תמציא לצדדים עותק מההחלטה בדרך הנאותה.