השופט י' עדיאל:

1.           לפנינו שלוש בקשות רשות ערעור המעוררות את השאלה האם זכאית אישה, מכוח חזקת השיתוף, לקבל באופן ישיר מצה"ל, מעבידו של בעלה לשעבר (ממנו התגרשה), את חלקה בגימלה שהמעביד חב בתשלומה לבעל. בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה בחיוב, עולה שאלה נוספת שעניינה שיעור המס שיוטל על חלקה של האישה בגימלה.

 

2.           במסגרת הבקשות שלפנינו נדון עניינם של שני זוגות אשר היו נשואים והתגרשו. לצורך הדיון שלהלן, נכנה את כל אחד מבני הזוג כ"בעל" וכ"אישה".

 

הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים

3.           עניינו של בע"מ 10917/03 בבני זוג אשר נישאו ביום 7.5.1969. בין בני הזוג נחתם הסכם גירושין אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.3.00. בין היתר, נקבע בהסכם הגירושין כי "כל זכויות הבעל מצה"ל יאוזנו שווה בשווה בין הצדדים בהגיע מועד פרעון כל זכות וזכות, לרבות הזכות לגימלה חודשית שוטפת. העתק מהסכם זה יועבר לצה"ל ויהווה כתב הוראות ופס"ד המורה על חלוקת הזכויות כאמור, לרבות הוראה לפיצול התשלומים החודשיים השוטפים וחלוקתם בין הצדדים באופן שווה. למען הסר ספק, מחצית הפנסיה משמע 'שכר חודשי נטו' כמופיע ברובריקה הנושאת כותרת זו בתלוש השכר, לפני ניכויי רשות".

 

           לאחר אישור ההסכם פנו בני הזוג לצה"ל, הוא המעביד המבקש בבקשה זו, וביקשו לבצע את הסעיף כלשונו, באופן שצה"ל ישלם לאישה ישירות את חלקה בגימלה על-פי הסכם הגירושין. צה"ל דחה את הבקשה. על כן פנתה האישה לבית המשפט לענייני משפחה במחוזות תל אביב והמרכז, בבקשה למתן הוראה לצה"ל, לפצל את תשלומי הגימלה, כך שמחצית הגימלה תועבר במישרין אליה (להלן - תמ"ש 106990/97). לשם כך צירפה האישה את צה"ל להליך. טענת האישה בבקשתה הייתה כי היא נתקלת בקשיים בקבלת המגיע לה מאת הבעל. כן טענה כי בעלה לשעבר נמנע מלהעביר לעיונה את תלושי השכר שעל-פיהם משולמת הגימלה, ועל כן היא אינה יכולה לוודא שאכן מקבלת היא ממנו את מלוא חלקה בגימלה.

 

4.           עניינם של בני הזוג שעניינם נדון בבע"מ 10916/03 ובבע"מ 1131/04 דומה. בני זוג אלה נישאו ביום 18.6.70, והתגרשו ביום 22.4.1996. עוד לפני הגירושין, ביום 3.9.95, ניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב פסק דין בעניין זכויותיה הממוניות של האישה (להלן - פסק הדין מיום 3.9.1995). בין היתר, נפסק כי "המבקשת [האישה] זכאית, ועל המשיב [הבעל] לשלם לה 50% מכל הכספים והזכויות אותם קיבל המשיב מרשויות הצבא עקב פרישתו לגימלאות, לרבות תשלומי הפנסיה השוטפים המשתלמים למשיב מרשויות הצבא על כל התוספות הגלומות בהן ככל שאלו משקפים זכויות שנצברו לגבי זכויות שנצברו מיום נישואי בני הזוג... כן יעביר המשיב למבקשת, מדי חודש בחודשו, מחצית מן הפנסיה הצבאית שלו, כפי שהיא משתלמת מעת לעת, בניכוי חלק הפנסיה המתייחס לתקופה שקדמה לנישואי בני הזוג".

 

           במשך השנים קיבלה האישה מאת הבעל את חלקה בתשלומי הגימלה, לאחר שנוכו מהם תשלומי החובה - מס הכנסה וביטוח לאומי, ולאחר קיזוז תשלומים שונים על-ידי הבעל. בחודש ינואר 1998 החל הבעל לעבוד בעבודה נוספת. עקב כך עלה אחוז המס השולי שלו, ופחת סכום ה"נטו" של הגימלה שקיבל, מה שהביא גם להפחתת הסכום שקיבלה האישה מתוך הגימלה. נוכח זאת פנתה האישה לבית המשפט לענייני משפחה, בתמ"ש 80520/98, בבקשה למתן פסק דין הצהרתי לפיו היא זכאית לקבל ישירות מצה"ל את חלקה בגימלה הצבאית של הבעל כסכום ברוטו, תוך מיסוי הסכום על-פי שיעורי המס החלים עליה. לחלופין ביקשה כי יינתן פסק דין המורה לצה"ל להעביר לידיה את חלקה בגימלה החודשית המשולמת לבעל, לאחר שזו תמוסה כמשכורתו הראשונה בהתאם למדרגות המס ולנקודות הזיכוי שהיו לבעל בעת מתן פסק הדין מיום 3.9.1995.

 

5.           טענתו העיקרית של צה"ל בשתי הפרשות הנזכרות הייתה ועודנה כי הוא כפוף לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן - חוק הגימלאות). סעיף 62 לחוק זה קובע כי "זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך", חריג שאינו מתקיים במקרה שלפנינו. על כן, כך טען צה"ל, זכות הבעלים לגימלה העומדת להם כלפי צה"ל, איננה ניתנת להעברה לנשים.

 

פסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה

6.           פסקי הדין שניתנו בבית המשפט לענייני משפחה בבקשותיהן של הנשים דומים בעיקרם; בשני פסקי הדין התקבלו בקשות הנשים למתן פסק דין המצהיר על זכותן לקבל ישירות מאת צה"ל את חלקן בגמלת הבעל. בתמ"ש 106990/97 נימק בית המשפט (השופטת ח' ריש-רוטשילד) החלטתו בכך שזכות האישה על-פי הלכת השיתוף הינה זכות קניינית. בית המשפט ציין כי עד שנת 1990 כלל חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 (להלן - חוק יחסי ממון) הוראה לפיה לא יכללו בגדר הנכסים בני האיזון נכסים שעבירותם הוגבלה על-פי חוק. הוראה זו בוטלה בתיקון לחוק יחסי ממון משנת 1990, ומכך למד בית המשפט על מגמת המחוקק לכלול בגדר נכסי בני הזוג המשותפים גם את זכויות הגימלה. עוד צויין, כי חוק הגימלאות נחקק לפני שהכירה הפסיקה בזכות בן זוג למחצית מזכויות הגימלה של בן זוגו, וכי סעיף 62 לחוק זה נחקק במטרה להגן על הזכויות מפני פגיעה על-ידי צד שלישי, למעט הזכות למזונות. על כן סבר בית המשפט, כי יש לפרש בצמצום את המלים העברה, ערבות, שעבוד ועיקול המופיעות בסעיף 62 לחוק הגימלאות, וכי זכות בן הזוג לחלק מהגימלה אינה נופלת בגדר המגבלה הקבועה בסעיף האמור. מכאן, כך נקבע, על צה"ל לפעול לחלוקת הגימלה בין הזכאים לה על-פי הסכם הגירושין שאושר.

 

7.           בדומה לכך, קבע בית המשפט לענייני משפחה (השופט ש' שוחט) בתמ"ש 80520/98, כי בתיקון משנת 1990 לחוק יחסי ממון הביע המחוקק את דעתו כי הזכות לגימלה היא עבירה בין בני זוג, חרף הוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות. כמו כן נקבע, כי סעיף 62 אוסר על העברת עצם הזכות לקבלת הגימלה, ולא על העברת הסכום שמתקבל. בית המשפט סבר כי בעניין שלפניו אין מדובר בהעברה של הזכות המהותית לגימלה אלא בהעברה טכנית של הסכום שהתקבל כגימלה.

 

           הן בתמ"ש 106990/97 והן בתמ"ש 80520/98 נקבע כי הקשיים המעשיים שהעלה צה"ל כנימוק לאי-חיובו בהעברת מחצית הגימלה ישירות לידי הנשים, צריכים לסגת מפני הזכות המהותית-הקניינית של בנות הזוג.

 

8.           נושא מיסוי חלקה של האישה בגימלה עלה רק בתמ"ש 80520/98. בפסק דינו דחה בית המשפט לענייני משפחה את טענות האישה באופן חלקי, וקבע כי זכאית היא לקבל את חלקה בגימלה לאחר שישולם המס על-פי מדרגות המס של הבעל. זאת, מפני שזכותה של האישה בגימלה איננה זכות עצמאית והיא נובעת מזכות הבעל. הגימלה היא הכנסתו של הבעל מיגיעתו האישית, ואינה הכנסתה של האישה. משכך, אין לראות בהקניית חלק מהגימלה לאישה משום "ניכור הכנסה", כפי שטענה האישה, שדינו להביא למיסוי חלקה על-פי מדרגות המס שלה. עם זאת, הורה בית המשפט לצה"ל לבצע את תחשיב המס כאילו הגימלה היא משכורתו הראשונה והיחידה של הבעל, ולהעביר את חלקה (נטו) של האישה ישירות לידיה, בהתאם למדרגות המס ולנקודות הזיכוי של הבעל כאילו אין הוא עובד בעבודה נוספת. זאת, כדי לא לאפשר לבעל להביא, באופן חד-צדדי, להקטנת חלקה של האישה בגימלה. "ההתחשבנות המיסויית", כך נקבע, תיערך עם הבעל.

 

           על שני פסקי הדין האמורים ערער צה"ל לבית המשפט המחוזי בתל אביב.

 

פסקי הדין של בית המשפט המחוזי

9.           בפסקי הדין שניתנו מפי השופטת י' שטופמן, נדחו הערעורים של צה"ל בעניין העברת מחצית הגימלה ישירות לידי הנשים. בית המשפט המחוזי אימץ את מסקנתם של בתי המשפט לענייני משפחה, כי במקרים שלפנינו אין מדובר בהעברת זכות הבעלים לגימלה, שכן זכותן של הנשים למחצית הגימלה הינה זכות קניינית-עצמאית, ועל כן אין לתלותה בשיתוף פעולה מצד הבעלים. עוד נקבע, כי במערכת היחסים שבין הנשים לבין צה"ל, האחרון הוא בבחינת "מחזיק" בזכותן הקניינית של הנשים, ועל כן זכאיות הן לקבל את קניינן ישירות ממנו. זכות קניינית זו, כך נקבע, גוברת על קשייו האדמיניסטרטיביים, הטכניים והכספיים של צה"ל, המתעוררים עקב חיובו בהעברת מחצית הגימלה ישירות לידי הנשים.

 

           לעומת זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת צה"ל בסוגיית מיסוי הגימלה. בית המשפט קמא דחה את קביעת הערכאה הראשונה, לפיה יש לחייב את צה"ל למסות את חלקה של האישה בגימלה כאילו הייתה משכורתו היחידה של הבעל, ולחייבו בהפרשי המס. זאת, נוכח הנטל שהדבר יטיל על צה"ל. על כן נקבע, כי חלקה של האישה בגימלה יועבר ישירות לידיה, לאחר מיסוי הגימלה לפי מדרגות המס של הבעל בעת העברת הגימלה.

 

10.        על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי הוגשו הבקשות לרשות ערעור שלפנינו. בע"מ 10916/03 ובע"מ 10917/03 הינן בקשותיו של צה"ל לרשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי לחייבו להעביר ישירות לידי הנשים את חלקן בגימלאות. בע"מ 1131/04 הינה בקשת האישה שעניינה נדון בתמ"ש 80520/98 לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי באשר לאופן מיסוי הגימלה.

 

11.        לשאלות העומדות להכרעה בבקשות שלפנינו חשיבות ציבורית ומשפטית החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה, דבר אשר מצדיק מתן רשות ערעור על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123). על כן, אף שעניינם של הצדדים שלפנינו כבר נדון בשתי ערכאות, החלטנו לדון בבקשות כאילו ניתנה בהן רשות לערער והוגשו ערעורים על-פי הרשות שניתנה.

 

טענות הצדדים בבע"מ 10916/03, 10917/03

12.        טענותיו של צה"ל בשני הערעורים שהגיש - זהות. צה"ל תומך יתדותיו בסעיפיו השונים של חוק הגימלאות, וטוען כי לפי סעיף 10 לחוק, החייל אשר שירת בצה"ל הוא הזכאי לגימלה, בעוד שאשתו או גרושתו אינן בגדר זכאי לגימלה על-פי חוק הגימלאות. סעיף 56 לחוק זה קובע כי הגימלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה, הוא ה"זכאי" על-פי הוראות חוק. על כן, בענייננו, הזכאים היחידים הם הבעלים. הרחבה של הגדרת ה"זכאי" יכול שתיעשה רק בחוק. כך מונה החוק באופן מפורש מקרים בהם ניתן להעביר את כספי הגימלה לאדם שאינו הזכאי (למשל: שאריו של הזכאי, על-פי סעיף 21 לחוק; אפוטרופוס של הזכאי, לפי סעיף 56 לחוק). המקרה הנוכחי אינו נמנה, לטענת צה"ל, על מקרים אלה.

 

           אשר להעברת הזכות לגימלה קובע סעיף 62 לחוק, כאמור, כי זו "אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד, או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך". מדובר, לשיטתו של צה"ל, בהוראה ברורה וקוגנטית, המופיעה בחיקוקים רבים נוספים, ופרשנותה תשפיע גם עליהם (כגון: סעיף 31(א) לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950; סעיף 9(ב) לחוק נכי המלחמה בנאצים, התשי"ד-1954; סעיף 303(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995). לטענתו של צה"ל, ביסוד סעיף 62 עומד הרצון לייעד את כספי הגימלאות לצורכי המחייה של הזכאים על-פי החוק, להבדיל מחובות שיש לזכאי כלפי אחרים, לרבות חובות כלפי בני משפחתו. לא ניתן לסכל מטרה זו, כך טוען צה"ל, גם בדרך של החלת חזקת השיתוף.

 

           אף בהתעלם מהוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות, טוען צה"ל, טעה בית המשפט קמא בקובעו כי זכותה הקניינית של האישה מזכה אותה, במערכת היחסים מול צה"ל, לקבל מצה"ל את הגימלה. לפי טענה זו, הזכות לגימלה איננה זכות קניינית, אף לא של הבעל, והיא איננה תקפה כלפי כולי עלמא. זכות זו, כך טוען צה"ל, תקפה רק במישור היחסים שבין הזכאי לבין המדינה או צה"ל. כספי הגימלה הופכים לקניינו של הזכאי, רק משעוברים הם לרשותו. לפני העברת כספי הגימלה לידי הזכאי, זכותו לגימלה היא זכות אובליגטורית, שלזכאי אין זכות קניינית בה. על כן, כך הטענה, ברי כי אדם אחר, שאיננו הזכאי, לרבות אישה נשואה או גרושה, איננו יכול לרכוש זכות קניינית בגימלה מול צה"ל, כאשר לזכאי עצמו על-פי החוק אין זכות כזו. זכות האישה למחצית מזכויות הגימלה הינה זכות הנגזרת מזכותו של הגמלאי הזכאי לפי חוק הגימלאות, וזה אינו יכול להקנות לגרושתו יותר ממה שיש לו עצמו. על כן הוא איננו יכול להורות לצה"ל להעביר את הגימלה לאשתו, ואיננו יכול ליצור "זכאים" אחרים לגימלה בהתאם לרצונו, אף לא מכוח הלכת השיתוף.

 

           צה"ל אף מלין על הפיכתו ל"רשות הוצאה לפועל" כלשונו, בכך שהוטלה עליו החובה לבצע את התשלום ישירות לידי הנשים. מינהל הגימלאות של צה"ל, כך הטענה, ערוך להעביר גימלה לזכאי על-פי החוק, ואין להטיל עליו מטלות שהחוק לא הטילן, הכרוכות בעלויות שונות. כך למשל, חיוב צה"ל בביצוע חלוקת כספי הגימלה בין בני זוג חושף אותו לתביעות מצד גורמים אלה. בכך, לטענת צה"ל, יש כדי להטיל עליו נטל תקציבי כבד, דבר הפוגע באיזונים התקציביים שקבע המחוקק בנוגע לזכויות גימלה על-פי החוק.

 

           לסיום מציין צה"ל, כי בתכונת אי העבירות של הגימלה, אין כדי לפגוע בשיתוף בין בני הזוג, שהרי מרגע שהכספים מצויים בידי הבעל יכולה אשתו לדרוש ממנו את זכויותיה על-פי ההסכם ביניהם. אף אם יתקבלו ערעוריו, כך סבור צה"ל, עדיין תוכלנה הנשים לקבל את המגיע להן ישירות מידי הבעלים באמצעים שונים. צה"ל הוסיף כי מוכן הוא לסייע ביצירת איזון בהעברת המידע, כגון על דרך העברת תלושי השכר לידי הנשים.

 

13.        האישה שעניינה נדון בבע"מ 10916/03 טוענת בתשובתה לבקשה לרשות ערעור, כי הזכות לגימלה, בהיותה חלק מהרכוש המשותף, הינה זכות קניינית. עוד גורסת האישה, כי יש לפרש את חוק הגימלאות בדרך שתיישם את חזקת השיתוף, כפי שפותחה והורחבה בפסיקה. סעיף 62 לחוק הגימלאות, טוענת האישה, אינו חל עליה. זאת משום שהסעיף אוסר על העברת הגימלה לצד שלישי, בעוד שהיא אינה בגדר צד שלישי, אלא זכאית לגימלה, בדיוק כמו הבעל.

 

14.        עמדת האישה שעניינה נדון בבע"מ 10917/03 היא כי צה"ל "מחזיק" בזכותה לקבלת חלק מהגימלה. על כן רואה האישה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי "הוראה למחזיק", בדבר אופן חלוקת הזכויות בהן הוא מחזיק. הדבר דומה, כך נטען, להוראת בית משפט לבנק לחלק כספים שצבר פלוני, בין אותו פלוני לבין אלמוני. האישה מוסיפה, כי הזכות לגימלה היא זכות קניינית אשר מתגבשת בהגיע מועד התשלום של הגימלה, אף אם טרם הועברה לחשבון הזכאי. לפיכך, באותו מועד מתגבשת גם זכותה הקניינית של האישה לגבי חלקה בגימלה.

 

           האישה סומכת ידה על פרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 62 לחוק הגימלאות, לפיה אין מדובר במקרה שלפנינו בהעברת הזכות לגימלה, כי אם בקיומו של זכאי עצמאי נוסף, הוא האישה, לחלק מהגימלה. על כן נועד סעיף 62, לשיטת האישה, להגן אף על זכותה שלה מפני נושיו של הגמלאי. האישה מוסיפה, כי אם יתקבל ערעורו של צה"ל, תעמוד לה זכות גבייה כלפי הבעל בלבד באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. הליכי הגבייה במקרה זה כרוכים בעלות לא מבוטלת ובטרחה, בעטיים יושווה מעמדה של האישה למעמדם של נושים אחרים של הבעל, אם ישנם. בה בעת, כך טוענת האישה, ייהנה הבעל ממלוא הגימלה מידי חודש, במועד תשלומה, ותעמוד לו הזכות להשתמש, במסגרת הליכי הגבייה שיינקטו נגדו, בהגנות הנתונות לחייב בהוצאה לפועל. כך, ישללו זכויותיה הקנייניות של האישה ותסוכל הלכת השיתוף.

 

           שתי הנשים ציינו בתשובותיהן כי בפועל, מאז מתן פסקי הדין בעניינן, מעביר צה"ל ישירות לידיהן את חלקן בסכומי הגימלה של הבעלים, מה שמעיד על כך שגם מבחינה טכנית-מנהלית, אין קושי להיעתר לבקשתן. מכל מקום, הן סבורות, קושי טכני או אי-נוחות, גם אם נגרמים כאלו לצה"ל עקב תשלום הגימלה לנשים, צריך שיידחו מפני הזכות המהותית-קניינית העומדת להן.

 

15.        המשיב 2 בבע"מ 10916/03, הוא הבעל, מוסר בתגובתו כי אין לו עמדה בבקשה. הבעל האחר, הוא המשיב 2 בבע"מ 10917/03, תומך בעמדת צה"ל, אף שהוא מותיר את ההחלטה בעניין לשיקול דעתו של בית המשפט.

 

דיון

16.        לפנינו אם כן, שני זוגות אשר התגרשו לפני שנים. ענייני חלוקת הרכוש הוסדרו ביניהם, והנשים זכאיות, מכוח פסקי דין שניתנו כנגד בעליהן, למחצית הגימלה שהבעלים מקבלים מצה"ל. כיום, הנשים מבקשות לחייב את צה"ל להעביר ישירות לידיהן את חלקן בגימלאות המשולמות לבעלים על-ידי צה"ל.

 

17.        זוגות אלה נישאו לפני 1.1.1974, דהיינו, לפני מועד כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון. מכאן, שעל-פי הוראת סעיף 14 לחוק יחסי ממון, זוגות אלה אינם כפופים להסדר איזון המשאבים הקבוע בחוק יחסי ממון, החל על זוגות שנישאו לאחר 1.1.1974. נוכח זאת, על הזוגות דנא חלה חזקת השיתוף בנכסים בין בני זוג. חזקה זו, יציר פסיקתו של בית משפט זה, הושתתה במקורה על ההנחה כי בני זוג המקיימים אורח חיים תקין, מסכימים מכללא ליצור שיתוף בנכסיהם, באין כוונה אחרת הנלמדת מן הנסיבות. זאת, אף אם אין בין בני הזוג הסכם מפורש בעניין, ואף אם הנכסים רשומים על-שם אחד מבני הזוג בלבד (ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יט(2) 240; ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589 (להלן - עניין בריקר); ע"א 135/68 בראלי נ' מנהל מס עזבון ירושלים, פ"ד כג(1) 393 (להלן - עניין בראלי) ; ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1) 561, 566). היבטיה השונים של חזקה זו התפתחו בפסיקה משך השנים, תוך מגמה להרחיב ולחזק את הלכת השיתוף, "על ידי הקלה בהוכחת התנאים הדרושים לקימומה, מחד גיסא, ועל ידי החמרת התנאים הנדרשים לסתירתה, מאידך גיסא" (א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"א (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 184, 205; ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי פ"ד מח(3) 685, 694 (להלן - עניין הדרי)). חלו התפתחויות גם בהתייחסות לבסיס העיוני-משפטי שביסוד ההלכה, מהותן של הזכויות הצומחות ממנה (על כך ראה בהמשך), והיקף הנכסים הנכללים בה.

 

           בין הצדדים קיימת תמימות דעים, ובצדק, כי במניין הנכסים המשותפים שעליהם חלה חזקת השיתוף באה גם הזכות לפנסיה. כך קובעות הלכות ותיקות שיצאו מלפני בית משפט זה (ע"א 841/87 רון נ' רון, פ"ד מה(3) 793; ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי, פ"ד מו(1) 602, 611-609; רע"א 964/92 אורון נ' אורון, פ"ד מז(3) 758, 766 - 768). עוד מסכימים הצדדים כי במקרים הספציפיים שלפנינו, זכאיות הנשים למחצית הגימלה שמקבלים הבעלים מצה"ל, אם מכוח חזקת השיתוף ואם מכוח פסקי הדין שניתנו בעניין חלוקת הרכוש בין בני הזוג.

 

           עיקרה של המחלוקת שהובאה לפתחנו הינו בשאלה כנגד מי עומדת לנשים זכות זו: כנגד הבעלים בלבד, או גם כנגד החייב בתשלום הגימלה - צה"ל.

 

מהותה של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף

18.        הכרעה במחלוקת זו, מחייבת התייחסות לטיבה ולמהותה של הזכות הנוצרת מכוח הלכת השיתוף. שכן, כפי שציין א' רוזן-צבי, "סיווגה של הזכות הנוצרת כתוצאה מהלכת השיתוף היא שאלת מפתח לשם קביעת היקף ההגנה על זכותו של בן-הזוג הנעשה שותף - או נהנה - בנכס מכוח הלכה זו וממילא גם לשם קביעת זכותו של צד שלישי בנכסי בן הזוג הרשום או המחזיק" (א' רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג (תשמ"ב) 262 (להלן - רוזן-צבי)).

 

           המחלוקת שנפלה בין הצדדים בעניין זה, היא האם הזכות הנוצרת מכוח הלכת השיתוף היא זכות קניינית, התקפה לכל דבר ועניין כלפי כולי עלמא, או שמדובר בזכות אובליגטורית המקימה חיוב אישי בלבד. לטענת הנשים, הואיל ומדובר בזכות קניינית, הרי שהזכות תקפה הן כלפי הבעלים והן כלפי צה"ל, ועל האחרון לכבד זכות זו, ולהעביר את כספי הגימלה ישירות אליהן. לגישת צה"ל, מדובר בזכות אובליגטורית, ומכאן, שהזכות תופסת אך ביחסי בני הזוג פנימה, היינו במערכת היחסים שבין בני הזוג, ועל כן, הנשים יכולות לממש את זכותן למחצית הגימלה כלפי בעליהן בלבד.

 

19.        בית המשפט קמא ביסס את פסק דינו על ההנחה שמדובר בזכות קניינית:

 

"...הלכה ידועה ומקובלת היא כי פנסיה, שנצברה במהלך חיי הנישואין, נכללת ברכושם המשותף של שני בני הזוג, וחל עליה משטר חלוקת הרכוש הרלוונטי, בענייננו - הילכת השיתוף. ... עוד נקבע, כי זכות הקמה לבן הזוג על פי הילכת השיתוף היא זכות קניינית ..." (פסקה ח לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

 

           קביעה זו, בדבר סיווגה של הזכות (בגימלה) הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, הביאה את בית המשפט קמא למסקנה שהזכות תופסת גם כלפי צה"ל (בנוסף על הבעלים), ומכאן חיובו של צה"ל להעביר לנשים את חלקן בגימלה. זאת, כפי שנקבע בפסק הדין, משום ש"זכות קניינית היא זכות יסוד בדין הישראלי, וזוכה להגנה נרחבת בפסיקה, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". זו גם הייתה גישתם של בתי המשפט לענייני משפחה שדנו בפרשות שלפנינו. כך ציין השופט ש' שוחט בפסק דינו בתמ"ש 80520/98:

 

"הכרה זו בפנסיה כרכוש משותף החוסה תחת כנפיה של הילכת השיתוף מקנה בידי בן הזוג הטוען לזכותו בה קניין שביושר הקיים ופועל כלפי כולי עלמא. ... משכך, זכותה של התובעת בפנסיה של הנתבע נקנית לידיה מכוח הילכת השיתוף. זכותה זו זכות קניינית היא וככזו ראויה היא להגנה רחבה מכוח ס' 3 לחוק יסוד כב' האדם וחירותו. לזכות הקניינית צמודה חירותו של בעל הקניין לנהוג בה מנהג בעלים. במסגרת ההגנה הרחבה לה ראויה זכות זו יש להקנות בידי בעליה את היכולת לממש את זכותו כל אימת שיעלה רצון מלפניו לעשות כן בכפוף למגבלות על פי דין" (פסקה 11 לפסק הדין).

 

20.        בעקרון, סיווגה של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, אכן עשוי לבסס את מסקנתו של בית המשפט קמא, כי הזכות פועלת כלפי כולי-עלמא, בכלל זה כלפי החייב בתשלום הגימלה, באופן המטיל על צה"ל חבות ישירה כלפי הנשים - בעלות הזכות. שהרי, "מושכל יסוד הוא, כי הזכות הקניינית פועלת כלפי כולי-עלמא. הטענה הידועה היא, שבכך טמון ההבדל היסודי שבין זכות הקניין לזכות האובליגטורית: בעוד שהקניין פועל כלפי כולי-עלמא (כפוף לחריגים של תקנות-שוק), הרי שהחיוב פועל רק כלפי צדדים סמוכים" (מ' דויטש קניין (תשנ"ז, כרך א) 48 (להלן - דויטש); וראה גם: י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" משפטים יא (תשמ"א) 41, 65 (להלן - מושגי יסוד בדיני קניין); ע"א 208/51 הקר נ' ברש, פ"ד ח 566, 571).

 

           המסקנה דלעיל מחייבת שתי הסתייגויות. ראשית, ההלכה היא ש"מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 269). מכאן, שגם אם נניח שבהיבטים מסוימים יש לסווג את הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית, הדבר אינו מחייב את המסקנה כי מדובר בזכות קניינית גם בהקשר שלפנינו. שנית, כפי שמזהיר המלומד דויטש, יש להיזהר בעניין זה מפני "מעגל שוטה". שהרי, "התחולה כלפי כולי-עלמא היא חלק מאותה 'מסה קריטית', שבלעדיה אין זכות הקניין באה לעולם כלל ועיקר" (דויטש, בעמ' 40). בנסיבות אלו, שבהן מדובר במאפיין מרכזי (התחולה כלפי כולי-עלמא), שהוא אשר מקנה לזכות את אופייה הקנייני, גזירת התחולה כלפי כולי-עלמא מאופייה הקנייני של הזכות, יש בה, במידה רבה, משום הנחת המבוקש.

 

21.        הבהרה נוספת אשר נדרשת בהקשר זה, היא שאין לערב בין אופייה הקנייני או האובליגטורי של הזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף, לבין אופי הזכות המשמשת מושא לשיתוף, שהיא במקרה שלפנינו הזכות לגימלה.

 

           בענייננו מדובר בזכותו של הבעל כלפי צה"ל לגימלה. זכות זו הנה, לכל הדעות, זכות אובליגטורית המטילה על צה"ל חיוב כלפי הבעל. מקובלת עלי, לפיכך, טענת צה"ל, כי "הזכות לפנסיה איננה זכות קניינית אף לא של הבעל". עם זאת, אין מקובלת עלי המסקנה שמבקש צה"ל להסיק מטיבה האובליגטורי של הזכות לגימלה, לפיה, "הזכות לפנסיה איננה נכס שניתן לרכוש בו בעלות" וכי "זכויותיה של המשיבה 1, ככל שישנן, אינן יכולות להיות זכויות קנייניות באשר גם לבעלה אין זכויות קנייניות מול צה"ל" (סעיף 20.1 לבע"מ 10917/03). 

 

           לעניין זה יש להבחין, כפי שמציין פרופ' ויסמן, "בין טיב הנכס נשוא הזכות (ואין מניעה לכך שזכות אישית תהא הנכס שלגביו יש זכות קניינית .... ), ובין טיב הזכות שבנכס (כאשר הזכות יכולה להיות קניינית, כפי שהדבר, למשל, בזיקת הנאה, והיא יכולה להיות אישית, כבדוגמה של זכות המעבר האישית, שלא נוצרה כזיקת הנאה, או כבמקרה של זכותו של קונה מכוח התחייבות למכור, כשהבעלות טרם הועברה)" (מושגי יסוד בדיני קניין, בעמ' 66-67). לפיכך, אין מניעה לקיומה של זכות קניינית, למשל בעלות, בנכס שהוא עצמו מהווה זכות אובליגטורית. במקרה שלפנינו, הזכות לשיתוף הקמה מכוח הלכת השיתוף, מתייחסת לנכס שהוא הזכות לגמלה, ויש להבדיל בין שתי הזכויות. סיווגה של הזכות האחת, היא הזכות לשיתוף בזכות לגימלה, אינו מכתיב את סיווגה של הזכות האחרת, שהיא הזכות לגימלה עצמה. על כן, גם הזכות לגימלה, חרף היותה זכות אובליגטורית, יכול שתהא מושא לקניין (וראה גם דויטש, בעמ' 66-68). אכן, ההגנה הקניינית אשר מתבקשת על-ידי הנשים מתייחסת לזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף, היא הזכות בנכס המהווה מושא לזכות השיתוף (הזכות לגימלה), ולא בזכות לגימלה עצמה. הכרה באופייה הקנייני של זכות זו, אמנם עשויה לחייב את צה"ל להכיר בקניינן של הנשים בזכות לגימלה, אך אין בה כדי להפוך את הזכות לגימלה עצמה לזכות קניינית.

 

22.        בפסקי הדין הנוגעים לעניין אשר יצאו מתחת ידו של בית משפט זה, חלה במשך השנים התפתחות. בתחילת הדרך, התייחסה הפסיקה לזכות הצומחת מכוח הלכת השיתוף כאל זכות שביושר, בעלת גוון "קנייני". נקבע אז, כי אם יוכיח אדם כי כוונתם המשותפת שלו ושל בן זוגו הייתה ליתן לו אינטרס קנייני בנכס מסויים, "יהיה מן הדין להכיר באותו קניין שביושר ולתת לו תוקף" (עניין בריקר, בעמ' 597; וכן ראה ע"א 446/69 לוי נ' גולדברג, פ"ד כד(1) 813, 819 (להלן - עניין לוי); ודברי השופט לנדוי בע"א 491/75 חיימי נ' אשתר, פ"ד לא(2) 589, 595 (להלן - פסק דין חיימי)).

 

           ואולם גם באותה עת, הפסיקה נמנעה מלייחס לזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף תוקף קנייני מלא. בפסק דין חיימי הביע השופט שרשבסקי את דעתו כי "אם בהסכם ההוא הצהיר הבעל שכל נכסי דלא ניידי שירכוש בעתיד 'יירשמו מיד' על שמו ועל שם אשתו בחלקים שווים, אין זאת, ביחסים הפנימיים ביניהם, אלא הענקת זכות קניינית לנכסים כאלה, יותר נכון הענקת זכות לרכישת זכויות קנייניות כאלה, לטובתה בחלקים שווים עמו. זכויות אלה אמנם אינן חפציות בעצמן, אך המשיבה זכאית על-פיהן לדרוש ממנו להעניק לה זכויות חפציות, במילים אחרות היא זכאית כלפיו לביצוע-בעין של ההסכם" (עניין חיימי, בעמ' 597).

 

           כפי שציין רוזן-צבי בספרו, הכרסום העיקרי באופייה הקנייני של הלכת השיתוף בא לידי ביטוי בהלכות המיוחדות אשר פותחו על-ידי בית המשפט בהקשר להשפעת השיתוף על צדדים שלישיים, אשר לא כולן עולות בקנה אחד עם הגדרתה של הזכות כזכות קניינית (רוזן-צבי, בעמ' 264). אכן, בהיות התחולה כלפי כולי-עלמא חלק מאותה 'מסה קריטית' שבלעדיה אין זכות הקניין באה לעולם כלל ועיקר" (דויטש לעיל), צמצום פועלה של הזכות כלפי צדדים שלישיים פוגע באופייה הקנייני. בעניין זה ניתן בפסיקה משקל נכבד לעניינם של צדדים שלישיים ולמניעת הפגיעה בהם. הטעם העיקרי שביסוד מגמה זו היה הרצון למנוע פגיעה בחיי המסחר ובשכלולן של עסקאות בשוק, תוך כרסום באמינותו של מרשם המקרקעין והגדלת הוצאות העסקה המוטלות על הקונה, הכרוכות בבירור מצבו המשפחתי של המתקשר (ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' קרול, פ"ד מד(1) 864, 872-871; א' פרוקצ'יה "יחסי ממון בין בני זוג בפשיטת רגלו של אחד מהם" משפטים ז (1976) 266, 278-276 (להלן - פרוקצ'יה)).

 

           בהמשך, סווגה הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות ייחודית, כדבריו של השופט י' כהן:

 

"...אותה זכות של בן-זוג שנולדה מפסיקתו של בית-משפט זה אין לראות בה קניין שביושר במובנו הרגיל כמו למשל ביחסים שבין קונה ומוכר, אלא זאת היא זכות מסוג מיוחד, שנוצרה על-ידי פסיקה ובאותה פסיקה גם נקבעו הגבלותיה, ובמיוחד ההגבלות במקרה של התנגשות עם זכויות צד שלישי" (ע"א 388/76 כבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לא(3) 253, 258 (להלן - עניין כבשני)).

 

           ההגדרה האחרונה מלמדת, על-פי גישתו של רוזן-צבי, שהכוונה היא "לזכות מעורבת, בעלת סממנים אובליגטוריים לצרכים מסוימים וסממנים קנייניים לצרכים אחרים, הכל בהתאם לקביעתו של בית המשפט, שהוא מקור תוקפה של ההלכה". להשקפתו, "גישה כזו מעמידה אמנם את ההלכות השונות אשר נפסקו בבית המשפט העליון על בסיס שונה מזה הקנייני. ברם בתוצאותיה היא עולה בקנה אחד עם ההלכות שנפסקו בעבר, ... [כאשר] אי הצמידות לבסיס משפטי כלשהו מקל על פיתוח ההלכה בהתאם לצרכים התואמים את המדיניות המשפטית, מחד גיסא, ומקשה על האפשרות לצפותה מראש, מאידך גיסא" (רוזן-צבי, בעמ' 265).

 

           פסקי דין מאוחרים נמנעים מלקבוע מסמרות בדבר סיווגה של הזכות כזכות קניינית או זכות אובליגטורית. כך מציין הנשיא ברק בפסק דינו בע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5 (להלן - עניין סיטין), בהתייחסו לסוגיה זו כאל סוגיה שטרם הוכרעה בפסיקה:

 

"מה אופייה של זכות האישה בנכס שעליו חלה חזקת שיתוף הנכסים? האם היא בעלת 'קניין' בו? האם היא בעלת 'מעין קניין' (הילכתי)? האם זכותה כזכות נהנה על-פי חוק הנאמנות, תשל"ט-1979? או שמא זכותה היא כזכות הנושה על-פי התחייבות לעסקה במקרקעין? ואולי היא זכות מיוחדת במינה (sui generis) שאינה ניתנת לשיבוץ במשבצות הרגילות? התשובות לשאלות אלה קשות הן. ... אין לנו צורך להכריע בהן ..." (עמ' 23 לפסק הדין).

 

           בדומה קבע השופט א' ריבלין בע"א 4374/98 עצמון נ' רפ, פ"ד נז(3) 433, 451:

 

"בעבר אכן הועלו בפסיקה ספקות באשר לקטגוריה המשפטית שבה יש לשבץ זכויות אלו, והוצעו כמה גישות, ובהן הגישה החפצית, הגישה התולה את השיתוף בדיני החיובים והעמדה הרואה בזכויות מכוח הילכת השיתוף מעין זכויות  sui generisאשר אינן ניתנות לסיווג במשבצות הרגילות. במקרה הנדון, אין אנו נדרשים לבוא במפתנה של שאלת הקלסיפיקציה המשפטית של זכויות מכוח הילכת השיתוף ...".

 

           (וראה לעניין זה גם ע"א 5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח, פ"ד מח(3) 372, 379).

 

           המלומד דויטש סיכם בספרו את עמדת הפסיקה בנושא זה כדלקמן:

 

"למרות ה'וותק' הרב של הלכת השיתוף בשיטתנו, טרם הוכרעה באורח מובהק אחת השאלות הבסיסיות, והיא אם הלכת השיתוף מקנה לבן הזוג הזכאי זכות אובליגטורית בלבד, או שמא זכות קניינית. ... כפי שהזכרנו לעיל, הפסיקה נוטה, מבלי להכריע בדבר, להעדיף את ההנחה בדבר היות הזכות של בן-הזוג זכות אובליגטורית בלבד, כשאין שוללים את האפשרות לקיומה של נאמנות" (דויטש, בעמ' 646).   

 

           בין המלומדים שדנו בסוגיה זו, יש הסוברים שראוי לסווג את הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף כזכות אובליגטורית (ראה: א' ידין "הלכת ברגר-בריקר-בראלי - גם כלפי חוץ?" הפרקליט כה (תשכ"ח-תשכ"ט) 442; א' רייכמן "התוצאות הקנייניות של הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחילת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" עיוני משפט ו (1978) 289 (להלן - רייכמן); D. Friedmann "Matrimonial property in Israel" 41 Rabels Zeitschrift (1977) 112, 122-123). פרופ' י' ויסמן סבור, מאידך, שאין קושי ביישום הגישה הקניינית לגבי נכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות. לגבי נכסים אחרים, הוא סבור שיש לאמץ את הגישה האובליגטורית, או לחלופין, את עקרון הנאמנות הרואה בבן הזוג הרשום כמחזיק בחלק מהנכס בנאמנות עבור בן-הזוג האחר (י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 198-184 (להלן - ויסמן)). גם פרופ' רוזן-צבי סבור שלא ניתן לאמץ את הגישה הקניינית בכל הנוגע לנכסי מקרקעין לאחר תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (ראה: רוזן-צבי, בעמ' 267-262; א' רוזן-צבי "יחסי ממון בין בני-זוג: צדק בין הצדדים ותיקון חיי המשפחה" עיוני משפט ג (תשל"ג) 302, 310-305).

 

23.        בהתייחס לשיתוף בין בני הזוג בחובות ובזכויות, עולה השאלה האם השיתוף פועל גם כלפי צדדים שלישיים. משמדובר בחובות, עולה השאלה אליה התייחס המלומד דויטש בספרו, כ"שאלה קשה שטרם נפתרה" והיא "אם השיתוף בחובות, יש בו כדי לחדש חידוש באשר לשאלת היריבות כלפי הנושה. דהיינו, האם הנושה של בן-הזוג אשר התחייב כלפיו ישירות, רוכש עילה גם כלפי בן הזוג האחר, או שמא המדובר רק בזכות של בן הזוג שהתחייב, להשבה מבן-הזוג האחר?" (דויטש, בעמ' 645). שאלה דומה עולה באשר לשיתוף בזכויות: האם שיתופו של בן הזוג בזכות מקים לו זכות ישירה כלפי החייב, שמלכתחילה התחייב כלפי בן הזוג האחר בלבד. בכפוף להבדל בין העברת חיוב (הדורש, לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, הסכמת הנושה) לבין העברת זכות (שאינה דורשת לפי החוק הסכמת החייב), הדעת נותנת שבכל הנוגע ליחסים כלפי צדדים שלישיים, הפתרון יהא פתרון אחיד לגבי חובות וזכויות כאחד (לעניין הסימטריה המתבקשת ביחסי בני-הזוג כלפי צדדים שלישיים, בין הזכות לנכסים והאחריות לחובות השווה: דויטש, בעמ' 645, רוזן-צבי, בעמ' 277).

 

24.        בפסק הדין שניתן לאחרונה ברע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ (טרם פורסם) (להלן - עניין טווינקו) פסק הנשיא ברק, בלא להתייחס ישירות לשאלת אופייה הקנייני או האובליגטורי של הלכת השיתוף והזכויות הצומחות מכוחה, שהקמת הזכות או החובה לבן הזוג האחר מכוח הלכת השיתוף מתבצעת בדרך של המחאה זכויות או חיובים לפי חוק המחאת חיובים, ובשני המקרים קמה יריבות ישירה בין בן הזוג הנעבר לבין הצד השלישי. באשר לשיתוף בזכות נפסק כי "מכוח ההמחאה תעמוד לבן הזוג האחר זכות (ישירה) כלפי החייב" (סעיף 22 לפסק הדין). באשר לחובות נקבע ש"השיתוף בחובות מקים יריבות ישירה בין שני בני הזוג לבין הנושה" (סעיף 35 לפסק הדין). לעניין זה, ציין הנשיא ברק בפסק דינו, קיים הבדל בין המחאת חוב, אשר מותנית על-פי החוק בהסכמת הנושה, לבין המחאת זכות שאינה דורשת הסכמת החייב.

 

25.        העברת הזכות לבן הזוג האחר מכוח הלכת השיתוף מתרחשת, נקבע בעניין טווינקו, עם גיבוש השיתוף. השאלה העיקרית בה דן בית המשפט באותו עניין, הייתה מתי מתגבש השיתוף בין בני הזוג. לעניין זה נקבע שיש להבחין בן נכסים משפחתיים מובהקים לבין נכסים אחרים. אשר לנכסים משפחתיים מובהקים, ובראשם דירת בני הזוג, נקבע שהשיתוף מתגבש עם תחילת אורח החיים התקין והמאמץ המשותף. ייתכן, נקבע בפסק הדין, כי "דין דומה יחול על נכסים מרכזיים אחרים של בני הזוג, שיש להם השלכות משמעותיות, כלכליות ורגשיות, על הנישואין ועל כל בן זוג". לגבי כלל הזכויות והחובות (למעט הנכסים המשפחתיים), נקבע שהשיתוף הוא שיתוף קנייני דחוי, המתגבש רק כאשר מתרחש אירוע קריטי המביא למשבר ביחסי בני הזוג או לסיום חיי השיתוף, כמו מות אחד מבני הזוג, גירושין או אירוע אחר המעמיד את היחסים בין בני הזוג בסכנה משמעותית.

 

26.        במקרה שלפנינו, האירוע הקריטי שהביא לסיום חיי השיתוף כבר התרחש. משמע, לפי גישה זו, גם אם נראה בזכות לגימלה כנכס שאינו נכס משפחתי מובהק כמו דירה, השיתוף בנכס זה כבר התגבש. לפיכך, על-פי הלכת טווינקו, בעקרון יכולה הייתה לקום לאישה זכות ישירה למחצית הגמלה כלפי החייב - צה"ל. מקל וחומר שזה יהא הדין אם נראה בזכות לגימלה כנכס משפחתי מובהק.

 

           השאלה אשר עולה היא, מה נפקות נודעת בהקשר זה לאיסור על העברת הזכות לגימלה הקבוע בסעיף 62 לחוק הגמלאות. לעניין זה אתייחס בהמשך.

 

ההסדר הקבוע בעניין עבירות הזכות לגימלה בחוק הגימלאות

27.        חוק הגימלאות קובע את הזכאים לקיצבת פרישה ואת תנאי הזכאות.

 

           סעיף 10 לחוק קובע כי הזכאים לקיצבת פרישה הם: חייל בשירות קבע שיצא לקצבה כאמור בסעיפים 12 ו-13 לחוק; חייל שפוטר מסיבות בריאות וחייל שפוטר מן השירות בגיל ארבעים או יותר לאחר עשר שנות שירות לפחות.

 

           סעיף 56 לחוק, קובע שה"גימלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה".

 

           וסעיף 62 לחוק קובע כי:

 

"זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה, לערבות, לשעבוד או לעיקול בכל דרך שהיא, אלא לשם תשלום מזונות המגיעים מהזכאי לגימלה לפי פסק דין של בית משפט או של בית דין מוסמך".

 

28.        הוראות אלו מלמדות, שהזכות לגימלה לפי חוק זה היא זכות אישית אשר מוקנית לחייל (או לזכאים האחרים הנקובים בחוק) בלבד, ואינה ניתנת להעברה. מה נפקות נודעת להסדר זה על זכותה של האישה לגמלאות כלפי צה"ל?

 

29.        בעקרון, נראה שהלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לא תוכל לכלול נכסים שאינם ניתנים להעברה. התייחס לכך פרופ' טדסקי:

 

"כל עוד מדובר בשיתוף בפועל, ברור שזה לא יוכל להקיף נכסים בלתי-עבירים של בני הזוג. אם רואים את נכסי השיתוף כבעלות משותפת - בכל צורה שהיא - בהכנסת נכס לשיתוף יהיה משום העברתו לרשות הזולת, דבר הסותר את אי-עבירותו (ג' טדסקי "איזון המשאבים בין בני-הזוג" הפרקליט ל (תשל"ו) 76, 77 (להלן - טדסקי)).

 

           גם פרופ' ויסמן, אשר מוכן להכיר באופייה הקנייני של הזכות הקמה מכוח הלכת השיתוף, מגביל את תחולת הפן קנייני של ההלכה לנכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות:

 

"הגישה הרווחת יותר בפסיקה, בדבר היות חזקת השיתוף בגדר שיתוף קנייני, ניתנת ליישום בלא קשיים מיוחדים בנכסים שדי בהסכמה כדי להעביר בהם בעלות. ... לא כן בנכסים שהעברת בעלות בהם טעונה רישום במרשם, מסמך בכתב או הסכמת פלוני. במקרים אלה בנוסף על ההסכמה, על בני הזוג לעבור משוכה נוספת בדרך אל הבעלות המשותפת" (ויסמן, בעמ' 198-184).

 

           מסיבה זו נפסק שהלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, אינה חלה על זכות לדיירות מוגנת, שחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (סעיפים 20-22) אוסר על העברתה:

 

"אכן, זכות הדיירות המוגנת הינה זכות אישית, אשר דרכי העברתה מוגבלות ומנויות בחוק. ואמנם, כלפי בעל הנכס יש לראות במערער הבעלים הבלעדי של הזכות. המערער לא יכול היה להעביר לאשתו את הבעלות במחצית הזכות מכוח הלכת השיתוף, כפי שאין הוא יכול להעבירה לכל צד שלישי אחר בלי שבעל הנכס יזכה בשליש משווי דמי המפתח. יחד עם זאת, משהוחלה חזקת השיתוף על מכלול נכסי הזוג, הרי נוצר, ביחסים שביניהם, שיתוף אף לעניין נכס זה. .... הבעלות המשותפת מכוח הלכת השיתוף חלה כאן אפוא לא על זכות הדיירות עצמה, כי אם על התמורה שנתקבלה עבור מכירת הזכות, ומן הדין שזו תחולק בין בני הזוג שווה בשווה" (ע"א 2280/91 אבולוף נ' אבולוף, פ"ד מז(5) 596, 605-604).

 

30.          מכאן, שאופייה של הזכות לגימלה כזכות אישית שאינה ניתנת להעברה, בדומה לזכות הדיירות המוגנת, מונע את החלתה של הלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, על הזכות לגימלה לפי חוק זה. התייחס לכך פרופ' דויטש:

 

"בצדק נדחתה הטענה, שלפיה אין להחיל את חזקת השיתוף על זכויות פנסיוניות מחמת כך שאלו זכויות בלתי עבירות. בן הזוג האחר אינו זכאי אמנם לקבל העברה של הזכות, אולם הוא זכאי לקבל את השווי הכספי של מחצית הזכות, אשר בהקשר הנדון הוא זהה לכך - מחצית הכספים המגיעים לבן הזוג האחר...". (דויטש, בעמ' 644).  

 

           בדומה קובע יהושע גייפמן במאמרו "זכויות פנסיה ונכסי פרישה אחרים - כנכסים בני-חלוקה או בני-איזון בין בני-זוג" הפרקליט מא (תשנ"ג) 105, 115-117:

 

"בחינה של תכונות הפנסיה וזכויות הפרישה האחרות מביא למימצא, לפיו זכויות אלה בדרך-כלל אינן ניתנות להעברה. אי-העבירות של זכויות פנסיה תקציבית ופיצויי פיטורים (בכפוף לחריגים מצומצמים) הוסדר בחוק. בנוסף לכך קיימות בסעיף 56 בחוק שירות הקבע (גימלאות), תשמ"ה, ובסעיף 49 בחוק שירות המדינה (גימלאות), תש"ל-1970, הוראות מפורשות, הקובעות שהגימלה תשולם לאדם שלו היא מגיעה ולא לאחר ... . תכונת אי-העבירות, שמאפיינת נכסים אלה בדרך-כלל, מביאה לכך, שאין בן-הזוג התובע יכול לרכוש זכויות בנכסים האלה של בן-הזוג הנתבע, גם כאשר חלה הלכת השיתוף. אם כך, במערכת היחסים בין בני-הזוג, בן-הזוג התובע הינו נושה בסכום המתאים לחלקו בנכסים אלה. בהיות זכות זו זכות אובליגטורית, היא פועלת במישור הפנימי בין בני-הזוג אולם לא תועיל כלפי כולי עלמא".

 

31.        בשלילת עבירותה של הזכות לגימלה אין כדי לפגוע בזכות השיתוף לגבי הזכות לגימלה ביחסים שבין בני הזוג. במערכת יחסים זו נשמרת זכותו של בן-הזוג לקבלת חלקו בגימלה, אך זכות זו שמורה בידו אך ורק כנגד בן זוגו והיא אינה עומדת לו כנגד החייב בתשלום הגימלה.

 

32.        בית המשפט המחוזי הסביר את החלת הלכת השיתוף, בפן הקנייני שלה, למרות הוראת סעיף 62, בכך ש"...המשיב אינו מעביר למשיבה חלק מזכויות הפנסיה שלו, אלא המשיבה גם היא זכאית לחלק מהגימלה, שהיא קניינה האישי. משכך, כשנוקט הסעיף בלשון 'הזכות לגימלה' ו'הזכאי לגימלה', מתייחס הוא, בהכרח, גם לזכותה וזכאותה של המשיבה. זכותה הקניינית של המשיבה בחלקה בגימלה זהה ושווה לזכותו של המשיב בחלקו שלו בגימלה, ומשכך אין כל הצדקה - או עילה - להפליית המשיבה, על ידי התליית זכותה הקניינית, ברצונו הטוב של המשיב" (פסקה ט לפסק הדין. ההדגשה במקור).

 

33.        אכן, אם הזכות לגימלה לא הועברה לאישה אלא מלכתחילה הייתה קניינה, סעיף 62 הנ"ל לא יעמוד לאישה למכשול. אולם, כיצד הפכה הזכות לגימלה לקניינה של האישה? הרי מדובר בזכות סטטוטורית שעל-פי החוק עומדת לזכותם של הזכאים הנקובים בחוק, שהאישה אינה נמנית עליהם. מקור זכותה של האישה, אם כן, אינו בחוק הגימלאות אלא בהלכת השיתוף. כיצד הפכה הזכות לקניינה של האישה מכוח הלכת השיתוף? התשובה לשאלה זו תיגזר מהקונסטרוקציה המשפטית שבבסיס הלכת השיתוף. היינו, האם הלכת השיתוף מבוססת על קונסטרוקציה של העברת זכויות מבן הזוג האחד (הרשום או המחזיק בזכות) לבן הזוג האחר, או שהיא מבוססת על הקניית הזכות, מעת יצירת השיתוף (או ממועד אחר) לשני בני הזוג. 

 

34.        כפי שציין א' רייכמן במאמרו דלעיל, "בבחינת התאום בין הלכת השיתוף לדין יצירת הקניינים עלינו לבחון שלושה הסברים אפשריים. ראשית, ניתן לצאת מההנחה שכל רכישה על-ידי אחד מבני הזוג מקנה זכויות לרוכש בלבד, אלא שמאוחר יותר מוקנות זכויות בכל אחד מנכסים אלו בנפרד לבן הזוג האחר. דרך אחרת היא להכיר בכך כי בעת הרכישה נוצרות זכויות לשני בני הזוג, למרות שרק אחד מהם מתקשר בעיסקה" (פתרון שלישי משלב בין שני ההסברים הקודמים).

 

           בפסק הדין בעניין סיטין, הנשיא ברק היה מוכן להניח, מבלי לפסוק בדבר, שלמרות העובדה שהנכס (דירה ששימשה למגורי בני הזוג) נרכש במהלך חיי הנישואים של בני הזוג, יש לראותו כנכס שהבעלות בו הייתה שייכת לבעל (שהנכס נרכש על-ידו ונרשם על שמו), כאשר פועלה של הלכת השיתוף התבטא ביצירת התחייבות למכר של מחצית מהזכויות בנכס מהבעל לאישה. על-פי גישה זו, הלכת השיתוף מבוססת על הרעיון של העברת זכויות בנכס נשוא השיתוף מבן הזוג האחד (בן הזוג הרשום כבעל הזכות או המחזיק בה) לבן הזוג האחר. גישה זו שוכללה על-ידי הנשיא ברק בפסק הדין בעניין טווינקו:

 

"נקודת המוצא הינה, כי בין בני הזוג קיים הסכם (מפורש או משתמע) לשיתוף. הסכם זה אין לראותו כהסכם מתנה. בני הזוג אינם נותנים מתנות האחד לשני. כל אחד מהם תורם למאמץ המשותף. לפנינו, איפוא, הסכם בתמורה. זכות או חובה, הנתונה על פי הדין הכללי בידי בן זוג אחד - כגון שהוא קנה מצד שלישי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות - מועברת במחציתה לבן הזוג השני. העברה זו נעשית בדרכי ההעברה הרגילות של המשפט הפרטי" (סעיף 20 לפסק הדין). 

 

           גם פרופ' טדסקי סבור, כפי שכבר נזכר, כי "בהכנסת נכס לשיתוף יהיה משום העברתו לרשות הזולת" (טדסקי, בעמ' 77). פרופ' פרוקצ'יה תומך אף הוא בגישה זו. לדבריו, "אמנם, יש הגורסים כי בן-זוג שכזה [שרכש בפועל את הנכס] פועל גם כשלוח של בן זוגו [שאז מדובר ברכישה משותפת]; אולם עדיפה בעינינו הגרסה שהרכישה יצרה בעלות נפרדת, שנעשתה לבעלות משותפת באמצעות אקט של מתנה" (פרוקצ'יה, בעמ' 271).

 

           הגישה האחרת יסודה ברעיון המייחס לבני-הזוג כוונה לרכישת נכסים במשותף. כפי שמציין פרופ' רייכמן, "נקודת המוצא של גישה זו היא כי מכוח נורמה כלשהי מהוות רכישות בן הזוג האחד אף הקניות לבן הזוג האחר" (רייכמן, בעמ' 310). גישה זו מבוססת, ככל שמדובר ביחסים בין בני-הזוג, על הסכמה מכללא לביצוע עסקה משותפת. ביחסים עם צד שלישי (מוכר הזכות), גישה זו יכול שתבוסס על קיומה של שליחות, לפיה בן הזוג אשר מבצע בפועל את העסקה, משמש כשלוחו של בן הזוג האחר ("Can a Spouse Confer a better Title than he possesses" J. Weisman Isr L. Rev. (1972) 302 7; עניין בראלי ועניין לוי דלעיל; אך ראה דעות נוגדות, הן בפסיקה (הלכת כבשני; ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, פ"ד לא(2) 505 (להלן - עניין דמארי); ולאחרונה בעניין טווינקו), והן בכתבי מלומדים (רייכמן, בעמ' 290-291)), או על קונסטרוקציה של שותפות (רייכמן, בעמ' 311-310). בגישה זו תמך גם פרופ' רוזן-צבי, אף שהוא הסתייג מקונסטרוקציית המתנה, והעדיף על פניה את הגישה של הרכישה המשותפת, שגם היא לגישתו אינה נקייה מקשיים. לדעתו, "קיים קושי רב יותר בייחוס כוונה להקניית מתנה - לגבי נכסים המוקנים כבר לבן-זוג אחד - לפי אורח חיי הנישואין של בני-הזוג, מאשר לייחס להם כוונה לרכישת נכסים במשותף על בסיס עקרון המאמץ המשותף" (רוזן-צבי, בעמ' 249-250).

 

35.        ככל שהלכת השיתוף מבוססת על קונסטרוקציה של העברת זכויות מבן הזוג האחד (הרשום או המחזיק) לבין הזוג האחר, שהיא הגישה הנוהגת כיום בפסיקה, העברת הזכות או החיוב מתבצעת מכוח חוק המחאת חיובים:

 

"בהתגבש השיתוף מכוחו של הסכם השיתוף, עוברות הזכויות והחובות לבן הזוג האחר. העברה זו נעשית על פי הוראות חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" (סעיף 22 לפסק הדין בעניין טווינקו).  

 

           אולם סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, אינו מאפשר העברת זכות שעבירותה נשללה או הוגבלה לפי דין. התייחס לכך הנשיא ברק בעניין טווינקו:

 

"לעניין זה, יש להבחין בין המחאת הזכות לבין המחאת החבות. לעניין המחאת הזכות, זו מתבצעת בהתאם לאמור בסעיף 1 לחוק המחאת חיובים. המחאת הזכות בין בני הזוג אפשרית 'זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה' (סעיף 1(א) לחוק)".

 

           מכאן, שלאור שלילת עבירות הזכות לגימלה מכוח סעיף 62 לחוק הגימלאות, לא ניתן להעביר את הזכות מכוח הלכת השיתוף, שכן חוק המחאת חיובים מכוחו מתבצעת ההעברה לפי הלכת השיתוף אינו מאפשר ההעברה כזאת.

 

36.        ייחוס הקניין בזכות לגימלה לאישה אינו אפשרי גם לפי הקונסטרוקציה של הרכישה המשותפת. אמנם, כפי שציין פרופ' רייכמן, לפי קונסטרוקציה זו, הגורסת שמכוח הלכת השיתוף יש לראות את שני בני הזוג כרוכשים במשותף את הזכות, "אין כלל צורך להתחבט בשאלת לגיטימציית ההעברות כביכול, לאחר הרכישה הראשונה בין בני הזוג" (רייכמן, בעמ' 310). אולם, בענייננו מדובר בזכות סטטוטורית אשר קמה מכוח החוק, שהוא אשר קובע את תנאי הזכאות, בכלל, ואת הזכאים לזכות, בפרט. על-פי החוק, הזכות לקצבה קמה לזכאי לקצבה, שבמקרה שלפנינו הוא הבעל, ולו בלבד. הוראות חוק אלו אינן מאפשרות לבסס קונסטרוקציה לפיה הזכות לגימלה קמה מלכתחילה, שלא באמצעות אקט של העברה, לשני בני-הזוג גם יחד.

 

37.        מכאן, שלא ניתן לקבל את גישתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לאישה קמה מכוח הלכת השיתוף זכות קניינית בגימלה, שאינה נוצרת מכוח העברה (מהבעל) ועל כן אינה נוגדת את הוראת סעיף 62 לחוק הגימלאות.  

 

38.        בית המשפט לענייני משפחה (השופטת ח' ריש-רוטשילד בתמ"ש 106990/97) ביסס את פסק דינו, בין היתר, על ההשקפה כי זכות השיתוף היא זכות שבדין, וכי יש לצמצם את פרשנותו של סעיף 62 לחוק באופן שהאיסור על העברת הזכות יחול רק על העברה רצונית:

 

"לדעתי, יש לפרש, איפוא, את סעיף 62 לחוק תוך צמצום המילים 'העברה, ערבות, שיעבוד ועיקול', למשמעותן הדווקנית. לפיכך, ומשבענייננו מדובר למעשה בחלוקת הזכות ו/או הכרה בזכות בן הזוג לחלק מהגימלה, בין מכוח הפסיקה ובין מכוח החוק, ולהבדיל מהעברה רצונית של הזכות, הרי זו אינה נופלת בגדר המגבלה הקבועה בסעיף ועל צה"ל לפעול לחלוקת הפנסיה בין הזכאים לה על פי פסק הדין" (פסקה 16 לפסק הדין). 

 

39.        אכן, בעוד שבמקורה נתפסה הלכת השיתוף כמושתתת על בסיס חוזי של הסכמה משתמעת, כיום, יש הרואים בה דין כמעט קוגנטי, מדיני המשפחה. כדברי השופט טל בפסק דינו בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529:

 

"אם בתחילת דרכה הייתה חזקת השיתוף שייכת לתחומי החוזים, הרי שכיום היא דין מדיני המשפחה" (עמ' 580 לפסק הדין. ההדגשות במקור).

 

 

(וראה לעניין זה, גם פסק דינו של השופט מצא באותו עניין; פסק דינו של הנשיא שמגר בעניין הדרי, ופסק דינו של השופט חשין באותו עניין).

 

           התייחס לעניין זה ד"ר ש' ליפשיץ (במאמרו "על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" משפטים לד (תשס"ה) 627):

 

"...הניתוח שנערך בחלק הקודם הבהיר כי - לפחות בראשיתה של חזקת השיתוף - הרציונל ההסכמי אכן עמד בבסיס פסיקתם של חלק גדול משופטי בית המשפט העליון. בניגוד לכך הבהירה התפתחותה של חזקת השיתוף בתקופות מאוחרות (בעיקר שנות ה-80 וראשית שנות ה-90) כי ההסכם המשוער מהווה רטוריקה בלבד, וכי לאמיתו של דבר חזקת השיתוף אינה משקפת את ההסכם בין הצדדים ואף לא את כוונתם, אלא את המדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט" (עמ' 690-691).

 

           (וראה גם ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 467).

 

40.        לאור פסק הדין בעניין טווינקו נראה שלמרות ההיבט הנורמטיבי שביסוד הלכת השיתוף, הגשה הרווחת בפסיקה היא ש"בין בני הזוג קיים הסכם (מפורש או משתמע) לשיתוף .... [מכוחו] זכות או חובה הנתונה על פי הדין הכללי בידי בן זוג אחד - כגון שהוא קנה מצד שלישי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות - מועברת במחציתה לבן הזוג השני" (שם, סעיף 20 לפסק הדין). אולם לדעתי, גם ביסוס הלכת השיתוף על יסוד נורמטיבי המעוגן במדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט, לא יוכל לגבור על האיסור על עבירותה של הזכות לפי סעיף 62 לחוק הגימלאות.

 

41.        בעבר נעשה בפסיקה שימוש ברעיון זה, הרואה בהלכת השיתוף כהלכה המשקפת את המדיניות המשפטית הראויה בעיני בית המשפט, כדי להתגבר על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין), אשר קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". כך ציין הנשיא שמגר בחווות דעתו (אליה לא הצטרפו, בעניין זה, שופטי ההרכב האחרים) בפסק הדין בעניין הדרי:

 

"אוסיף כי אין צורך לתור אחרי הסכם בכתב כדי להשתית עליו את חזקת השיתוף. כל הרבותא בחזקה היא שאינה נזקקת לרישום וחולפת מעליו. דרישת הכתב חלה לגבי 'עיסקה במקרקעין' שהיא כל 'הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה...'... . הלכת השיתוף אינה מבוססת על כוונה ספציפית-קונקרטית של בני-זוג, אלא היא ביטוי ל'מדיניות משפטית בנוגע לרצוי ולמקובל בין בני זוג בדרך כלל במציאות החיים המודרניים בישראל'..." (עמ' 694 לפסק הדין).

 

           (וראה בעניין זה גם את דעת המיעוט של השופט עציוני בעניין דמארי, בעמ' 517-518).

 

           אולם, פסק דין זה התייחס לדרישת הכתב ב"עסקה", אשר הוגדרה בחוק המקרקעין כ"הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה" (סעיף 6 לחוק). סעיף 62 לחוק שלפנינו קובע כי "זכות לגימלה אינה ניתנת להעברה ... בכל דרך שהיא", הוראה שאינה מצומצמת, על-פי לשונה, לעסקה רצונית בלבד. לפיכך, גם אם תאמר, שהלכת השיתוף אינה מבוססת על הסכם אלא על המדיניות השיפוטית הראויה בעיני בית המשפט, מדיניות זו אינה יכולה לסתור הוראת חוק מפורשת.  

 

42.        בתי המשפט לענייני משפחה הזכירו בפסקי הדין שניתנו בענייננו, את העובדה שאף בחוק יחסי ממון, הכיר המחוקק בהיותה של הגימלה נכס בר איזון, ולצורך כך אף תיקן את סעיף 5(א)(2) לחוק, שבעבר אסר על הכללתם של נכסים שעבירותם הוגבלה על-פי חוק במסגרת הנכסים בני האיזון. בכך, קבעה השופטת ריש-רוטשילד, "יש כדי להצביע על מגמת המחוקק להרחיב ולכלול בגדר נכסי בני הזוג את הזכויות הפנסיוניות" (פסקה 10 לפסק הדין). השופט ש' שוחט קבע בעניין זה, כי "דווקא משהוכרה בפסיקה זכותו של בן הזוג בפנסיה של בן זוגו מכוח הילכת השיתוף הבין המחוקק, כי אין מקום להפלות בין בני זוג שהילכת השיתוף חלה עליהם לבין אלה החוסים תחת צילו של עקרון איזון המשאבים ותיקן את הוראת ס' 5 לחוק יחסי ממון תוך שהוא מכיר בפנסיה כרכוש משותף בר איזון על אף ההוראות המגבילות את עבירותה. ... בעצם הכרה זו הביע המחוקק את דעתו כי הזכות לפנסיה עבירה היא בין בני זוג על אף תכונת אי העבירות המיוחסת לה בסעיף 62 לחוק הגימלאות" (פסקה ו לפסק הדין).

 

43.        לדעתי, החלת משטר השיתוף לפי חוק יחסי ממון על גימלאות והכללתן של אלו בכלל הנכסים בני האיזון, אינה משנה ממסקנתנו דלעיל. ראשית, משטר השיתוף הנוהג לפי חוק יחסי ממון אינו חל בענייננו, משמדובר בבני-זוג שנישאו לפני המועד הקובע על-פי חוק זה. שנית, ועיקר, משטר השיתוף בנכסים לפי חוק יחסי ממון הוא משטר אובליגטורי (דחוי). מבחינה זו, אם מגמת המחוקק, עת תיקן את סעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון, הייתה כפי שסבור השופט שוחט, שלא להפלות בין בני זוג שהלכת השיתוף חלה עליהם לבין אלה החוסים תחת צילו של עקרון איזון המשאבים, הרי שמטרה זו אכן הושגה. שכן, הגבלת העבירות של הזכות לגימלה הקמה מכוח הלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לפי סעיף 62 לחוק הגימלאות, אינה פוגעת בזכותן האובליגטורית של הנשים לשיתוף בגימלה כלפי בעליהן, שהוא השיתוף אשר נוהג גם לפי חוק יחסי ממון.

 

44.        נוכח התוצאה דלעיל, אינני נדרש לבקשה לרשות ערעור של האישה בבע"מ 1131/04 המלינה על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין מיסוי הגימלה.

 

45.        לאור האמור אציע לחברותיי לקבל את ערעוריו של צה"ל בבע"מ 10916/03 ובבע"מ 10917/03, ולהורות על דחיית תביעתן של הנשים לחייב את צה"ל להעביר להן ישירות את חלקן בגימלאות בעליהן. כן אציע לדחות את בע"מ 1131/04.

 

           בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות.

 

                                                                                                ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

           אני מסכימה למסקנתו של חברי, השופט עדיאל, לפיה שלילת עבירותה של הזכות לגמלה מכוח סעיף 62 לחוק הגמלאות שוללת מן האשה זכות עצמאית לחלקה בגמלה כלפי רשויות הצבא, אף שעומדת לה זכות כזו ביחסים שבינה לבין בעלה בנסיבות הענין שלפנינו. יחד עם זאת, אין להתעלם מהקושי שתוצאה זו מביאה במישור המעשי. בני זוג שהתגרשו, וקיים בעניינם הסדר רכוש האמור להתבצע לאורך שנים רבות, עלולים למצוא את עצמם, כעבור זמן, ביריבויות קשות שההסדר התכוון למנוע. חלוקה רכושית שאינה מסתיימת באופן מוחלט בנקודת זמן בסמוך לגירושין, אלא מתבצעת על בסיס עיתי לאורך שנים רבות, עלולה להצמיח מחלוקות, ובמיוחד כך כאשר מימוש ההסדר הרכושי תלוי ברצונו הטוב של בן הזוג. כאשר מרכיב הגמלה הוא העומד ביסוד העניין, ניתן היה לייתר את פוטנציאל המחלוקת אילו משלם הגמלה היה רשאי לשלם את חלקו של בן הזוג ישירות לידיו. בענייננו, נוכח ההסדר החקיקתי המונע העברת חלק הגמלה המגיע לאשה מצה"ל ישירות לידיה, אפשר שניתן היה לפתור את הקושי המעשי האמור על ידי הסכמה בין בני הזוג, במסגרת הסדר הרכוש, בדבר יצירת מנגנון שבאמצעותו תשולם הגמלה על-ידי צה"ל לשלוח מטעמו של הבעל במסגרת שליחות בלתי הדירה (סעיף 14(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). בגידרה של שליחות זו, ישלם השלוח לאישה את חלקה בגמלה, ולבעל את החלק המגיע לו. מנגנון כזה אינו מנוגד לחובת משלם הגמלה - צה"ל במקרה זה - לשלמה לידי הזכאי לה, או לידי שלוח מטעמו, שהרי "שלוחו של אדם כמותו" (סעיף 2 לחוק השליחות); מצד שני, חובתו של השלוח על פי חוזה השליחות הבלתי הדירה תהיה להפריש מגמלה זו את חלקה של האשה ולהעבירו אליה, ולהעביר לבעל את חלקו. מנגנון כזה עשוי לעמוד בדרישת חוק הגמלאות המטיל על צה"ל חובת תשלום הגמלה ישירות לזכאי על פי החוק, ושולל את עבירות הגמלה לאדם אחר; מצד שני, יש בו כדי ליצור חציצה בין האשה לבעל, אשר תימנע יריבות ומחלוקות, העלולות להתפרש על פני שנים לאחר גירושיהם.

 

           הסדרים מסוג זה הם, כמובן, אופציונאליים ומותנים בהסכמת הצדדים, ואין בהם משום פתרון מעשי למקרים העומדים להכרעה בפנינו, שבהם לא נבנה מנגנון דומה. עם זאת, מנגנון מסוג זה עשוי להוות אמצעי יעיל במסגרת הסדרי רכוש עתידיים בין בני זוג, המסכימים על חלוקת הרכוש ביניהם, ורואים חשיבות בהסדרת מערכת היחסים ביניהם לטווח ארוך, בדרך שתימנע מחלוקות מיותרות. זאת, במיוחד מקום שהחלוקה הרכושית אינה מסתיימת בסמוך לגירושין, אלא עתידה להימשך על בסיס עיתי לאורך שנים ארוכות.

 

           מעבר לאמור, היה ראוי כי המחוקק יתן דעתו לקושי האנושי והמעשי הכרוך במצב המשפטי הקיים, ולאפשרות להתאים את ההסדר החקיקתי לצורכי החיים בסוגיה המורכבת שלפנינו.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

השופטת מ' נאור:

1.        אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט עדיאל.

2.        חברי השופט עדיאל הפריד בפסק דינו בין שתי זכויות: האחת – זכות הבעל לגמלה מצה"ל (להלן - הזכות לגמלה); השניה - זכות האישה, מכוח הלכת השיתוף, לקבל חלק מזכות הבעל לגמלה מצה"ל (להלן - הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף). חברי קבע כי הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף עומדת לאישה כנגד הבעל בלבד ולא כנגד צה"ל. לקביעה זו מסכימה אני, נוכח קיומו של הסדר חקיקתי מיוחד, הקובע כי הזכות לגמלה אינה ניתנת להעברה (סעיף 62 לחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן - חוק הגמלאות)). עם זאת, אין בקביעה זאת כדי לקבוע הלכה לעניין אופייה של הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף, דהיינו אם מדובר בזכות קניינית או אובליגטורית. ודוק: בענייננו אין המדובר בחזקה של שיתוף בלבד. מעמדן של הנשים איתן יותר מפני שהן מחזיקות, כפי שתיאר חברי, בפסקי דין המזכים אותן במחצית הגמלה. כך או כך, הכרעה בשאלה זו אינה נדרשת בענייננו, שכן כפי שקבע חברי אף "הלכת השיתוף, במובנה הקנייני, לא תוכל לכלול נכסים שאינם ניתנים להעברה" (פסקה 29 לפסק דינו). כל שנקבע אפוא הוא כי על פי ההסדר החקיקתי הקיים בחוק הגמלאות באשר לזכות לגמלה, הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף - יהא אופייה אשר יהא - עומדת לאישה כנגד הבעל וניתנת למימוש מרגע שהכספים מצויים בידיו. בכך ניתן מענה למחלוקת שניטשה בין הצדדים, דהיינו בשאלה כנגד מי עומדת הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף.

 

3.        ודוק: כיוון שלא הוכרע אופייה של הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף, הרי שאין בקביעה זו כדי להכריע בשאלת סדר הנשייה של הכספים ובשאלת מעמדה של האישה ביחס לשאר הנושים של הבעל, ולא נשמעו במסגרת ההליך שלפנינו מלוא הטענות בעניין (ראו גם פסקה 24 לפסק דינו של חברי). להכרה בזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף כזכות קניינית או אובליגטורית יש, או לפחות יכולות להיות, השלכות שהן מעבר לשאלת הנוחות "הבירוקרטית" בעניין הגביה או הקשיים האדמיניסטרטיביים של צה"ל. כך לדוגמא יתכנו השלכות לשאלת מדרגות המס ומעמדה של המדינה כנושה (לרבות השאלה האם על חלק מהסכום ישולם המס השולי החל על הנשים). המדינה מיוצגת לפנינו על ידי הפרקליטות. ואולם השפעה אפשרית יכולה להיות גם על נושים אחרים, שקולם לא נשמע בפנינו. בהסדר החקיקתי הקיים אין הצדקה לגרור את צה"ל למחלוקת זו עם נושים אחרים.

 

4.        אכן כפי שציינה חברתי השופטת פרוקצ'יה, התוצאה אליה הגענו יוצרת קושי מעשי בדמות המשך היריבות בין בני הזוג. נכון הוא שתשלום חלק הגמלה במישרין מצה"ל לידי בן הזוג עשוי היה לשחרר אותן (או אותם, לפי העניין) מחידוש היריבות בעניין חלוקת הרכוש עם בני הזוג לשעבר. לעתים, כשהילדים כבר בגרו ושאר הרכוש כבר חולק, רק התשלום העתי של חלק מהגמלה נותר כנקודות חיכוך פוטנציאלית בין בני הזוג לשעבר. ואולם כפי שהסברתי לעיל, אין המדובר בעניין "טכני" בלבד ובשחרור מאי-נוחות ביורוקרטית גרידא. מדובר במערכת זכויות וחובות משפטיות שיש בה כדי להשפיע גם על צדדים נוספים. גם לדעתי אין מקום, בהסדר החקיקתי הקיים, לעקוף את הוראת סעיף 62 לחוק הגמלאות בדרך של פרשנות, וזהו עניין למחוקק לענות בו (ראו, מבלי להביע עמדה לגבי פרטי הפתרון המוצע, הצעת חוק חלוקת זכויות פנסיה בין בני זוג, התשס"ז-2007 (מיום 5.2.2007)). כל עוד המחוקק לא עשה כן, אין לדעתי מקום לחייב את צה"ל לפעול בניגוד להוראת חוק הגמלאות האוסרת במפורש על העברת הזכות לגמלה. כאמור, צה"ל איננו הכתובת למחלוקת - לא בין בני הזוג ולא בין בת הזוג וצדדים שלישיים. עם זאת יש בידי צה"ל, גם במסגרת הסדר החקיקתי הקיים, לסייע לאישה במימוש הזכות לגמלה מכוח הלכת השיתוף בכל הקשור לאספקת תלושי השכר וכדומה, וטוב אם יעשה כן (כפי שהציעה המדינה מיוזמתה, וראו סעיף 12 סיפא לפסק דינו של חברי).

 

                                                                                              ש ו פ ט ת

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל.

 

ניתן היום, כ"ח בסיון התשס"ז (14.6.2007).

 

 

 

ש ו פ ט ת                         ש ו פ ט ת                                 ש ו פ ט